臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2520,20120928,1

台灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2520號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
被 告 李宜品
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院101 年度審訴字第656 號，中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署101 年度毒偵字第957 號、第1794號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。

李宜品施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案吸食器壹組沒收之。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹肆伍零公克）沒收銷燬，包裹上開毒品之外包裝袋壹只、注射針筒拾支、吸食器壹組，均沒收。

事 實

一、李宜品前因有多次施用毒品紀錄，經觀察、勒戒及法院判處罪刑發監執行，最後一次因施用第二級毒品及施用第一、二級毒品案件，經台灣雲林地方法院以97年度易字第984 號、98年度訴字第208 號合併判決判處應執行有期徒刑1 年3 月確定，於民國99年8 月14日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於101 年3 月8 日凌晨3 時許，在台北市中山區友人住家．以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因；

另將甲基安非他命置於吸食器內加熱後吸食其煙霧之方式及將第二級毒品捲成煙草後燃燒吸食煙霧方式，同時施用第二級毒品甲基安非他命、大麻。

嗣於同日凌晨4 時10分許，在台北市○○區○○路245 號前，因形跡可疑，為警攔檢盤查而查獲上情，並扣得海洛因1 包（毛重0.282 公克，淨重0.1582公克，驗餘淨重0.1450公克) ，及吸食器1 組。

二、李宜品另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年3 月29日下午3 時許，在台北市○○路友人住家，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因。

翌日凌晨2 時41分許，在桃園縣警察局桃園分局埔子派出所前為警查獲，並扣得注射針筒10支。

三、案經台北市政府警察局中山分局、桃園縣政府警察局桃園分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力方面㈠被告李宜品於偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，有證據能力。

㈡依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。

本件鑑定機構台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心、慈濟大學濫用藥物檢驗中心，係檢察機關事先概括囑託，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理，參酌刑事訴訟法第159條與該條修正理由及同法第206條之特別規定，各該鑑定機關之鑑定報告有證據能力。

㈢本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，有證據能力。

二、認定被告犯罪之根據及理由㈠被告於偵查（毒偵字第957 號卷第36頁、第39頁、第40 頁）、原審準備程序、審判期日（原審卷第19頁反面、第21頁反面）、本院101 年9 月19日辯論庭（審判程序筆錄第5頁），對前揭犯罪事實坦承不諱。

㈡101 年3 月8 日警方查獲後採集被告之尿液，送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC/MS 方法（氣相層析質譜儀法）為確認檢驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因、大麻陽性反應，有該公司101 年3 月27日濫用藥物檢驗報告、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：056805號）（毒偵字第957 號卷第53頁、第54頁反面）；

3 月30日採樣被告尿液送驗，經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，以免疫學分析法(EIA) 初驗，以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有該藥物檢測中心101 年4 月13日尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局桃園分局檢體記錄表（毒偵字第1794號卷第13頁、第15頁）在卷可參。

㈢扣案之白色粉末，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心經以氣相層析質譜分析法鑑定結果，驗前毛重0.2820公克、淨重0.1582公克，驗餘淨重0.1450公克，認含第一級毒品海洛因成分，有該檢驗中心101 年3 月22日慈大藥字第S0000000號鑑定書在卷可稽（毒偵字第957 號卷第63頁）。

㈣此外復有扣案之海洛因1 包、甲基安非他命吸食器1 組、注射針筒10支等物足憑。

㈤是被告任意性自白與事實相符，堪以採信，犯行足資認定。

三、論罪之說明㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，甲基安非他命、大麻分別為同條項第2款所列之第二級毒品，均不得非法持有、施用。

是核被告施用第一級毒品，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，施用第二級毒品甲基安非他命及大麻，係犯同條第2項之施用第二級毒品罪。

施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻前後，持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡有關施用甲基安非他命及大麻部分，起訴狀載明被告「施用第二級毒品安非他命，同時施用大麻」，依被告於本院審判期日陳述：「大麻就是一根煙，用抽的，而安非他命就是用玻璃球烤，吸氣，我是一邊吸煙一邊吸安非他命的氣。」

（本院101 年9 月19日審判程序筆錄第5 頁）。

是被告同時施用第二級毒品大麻及甲基安非他命。

因被告一面以捲煙方式施用大麻，一面以玻璃球燒烤施用第二級毒品甲基安非他命，二行為密不可分，為避免刑罰處罰過苛，認被告施用第二級毒品大麻與甲基安非他命，具想像競合犯之關係，同犯毒品危害防制條例第10條第2項罪名，從一處斷。

㈢被告前受有期徒刑之宣告，於99年8 月14日執行完畢，有本院前案紀錄表可參，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原判決之評斷㈠關於施用第一級毒品部分：原審認被告2 次犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項，予以論處，審酌被告「前有多次毒品前科，前經觀察勒戒，並遭法院判處徒刑確定，仍不知悔改，繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身危害程度非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況，暨犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀」，就施用第一級毒品犯行，分別量處有期徒刑8 月、9 月，以示儆懲；

並說明扣案之海洛因1 包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，盛裝上開毒品之外包裝袋1 只，依刑法第38條第1項第2款規定，在第一次罪刑宣告項下分別諭知沒收銷燬或沒收，扣案之注射針筒10支，依刑法第38條第1項第2款規定，在第二次罪刑宣告項下諭知沒收。

原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。

㈡關於施用第二級毒品部分：原審雖訊問被告施用第二級毒品之順序，然依卷內證據，實無從認定被告係分開施用大麻及甲基安非他命，而本件大麻與甲基安非他命均係吸食其燃燒後之氣體，確有可能同時施用二者，依罪疑惟輕、利於被告法則，本院認定屬想像競合犯，原審論以數罪併罰，有認定事實及適用法則不當之違誤。

㈢檢察官上訴，認量刑過輕，雖無理由（詳如後述），然因原判決有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分，撤銷改判。

五、施用第二級毒品部分量刑之說明㈠本院審酌被告犯罪後坦承犯行，所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，兼衡其犯罪之動機、手段及其他一切情狀，量處有期徒刑6 月，扣案之吸食器1 組，係被告所有供吸食第二級毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收。

㈡上訴撤銷改判部分與上訴駁回部分，本院合併定其應執行刑為1 年5 月，及沒收或併銷燬如主文欄所示之毒品及物品。

六、檢察官上訴要旨被告為累犯，所犯共計4 罪，原審判處有期徒刑2 年5 月，定應執行刑有期徒刑1 年6 月，明顯過輕，有違比例原則及公平正義原則，有鼓勵犯罪之虞。

七、上訴之評斷㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法、失當。

原審已以被告之責任為基礎，前已說明，量刑未有逾越法定刑度或失出失入情事。

㈡至於檢察官上訴援引最高法院96年度台上字第7583號判決，該案被告販賣第一級毒品多達21次，販賣第二級毒品亦有4次，共25次，與本案被告為施用第一級毒品2 次、第二級毒品1 次，兩案犯罪情狀，有宵壤之別；

而該判決所揭櫫定執行刑時，所應考量之「各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待」等諸多因素，原審及本院業已考量，並說明如前。

是檢察官上訴，指摘原判決定執行刑過輕，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 蔡晴棠
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。