臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2593,20120912,1

台灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2593號
上 訴 人 陳賢正
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法
院101 年度訴字第1240號，中華民國101 年8 月10日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署101 年度毒偵字第2649號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決、100 年度台上字第60號判決意旨參看）。

是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，屬不符合上訴之法定要件。

二、經查，原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告前有多次煙毒、違反藥事法、違反麻醉藥品管理條例及施用毒品紀錄，經觀察勒戒及戒治，於民國99年10月25日停止戒治，仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年4 月19日23時30分許，在新北市○○區○○路50巷1 弄11號住處，先將甲基安非他命置入玻璃球內，自外部點火燒烤進而吸食揮發氣體之方式，施用甲基安非他命1 次，嗣將海洛因摻入香菸，以點燃香菸進而吸食之方式，施用海洛因1次等情，業經被告於原審坦承不諱，其於101 年4 月20日為警查獲後所採集之尿液，送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC/MS 方法（氣相層析質譜儀法）為確認檢驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有該公司101 年5 月3 日濫用藥物檢驗報告、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：044320號）各1 份在卷可稽，復有扣案之海洛因共3 包、甲基安非他命1 包、甲基安非他命吸食器1 組、分裝用塑膠管1 支、電子磅秤1 台等物足憑，據以認定被告先後施用第一級毒品及第二級毒品。

並說明被告前於83年間因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處罪刑並定應執行有期徒刑12年6 月確定，發監執行後於92年2 月7 日假釋，於96年4 月25日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

再援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定，斟酌被告有多次犯罪紀錄，施用毒品乃危害自己之身心健康及犯後坦承犯行，頗有悔意之態度與其他一切情狀，就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑9 月，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑5 月，定應執行刑有期徒刑1 年；

關於扣案之海洛因共3 包（驗餘淨重8.35公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0772公克），分別為第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別諭知沒收銷燬，關於扣案之海洛因包裝袋共3 個及甲基安非他命包裝袋1 個，與扣案之甲基安非他命吸食器1 組、分裝用塑膠管1 支、電子磅秤1 台，皆係被告所有供其施用第一級、第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，分別於施用第一級、第二級毒品罪刑宣告項下沒收。

原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。

三、被告上訴要旨㈠被告犯後坦承不諱，因被告尚有2 、3 條犯行，是否應以習慣犯論處，如以一罪一罰論處，原判決量刑過重。

㈡原判決說明持有毒品之低度行為，為吸食之高度行為所吸收，就扣案之愷他命香菸1 支、氯安非他命藥丸6 顆及大麻，原判決表示應由檢察官另行依法處理，形同一罪二罰。

四、上訴之評斷㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法、失當。

㈡95年7 月1 日施行之刑法，廢止連續犯及常業犯之規定，原則上採取一罪一罰，原審審酌「被告不知徹底戒除毒癮，再為本件施用第一級、第二級毒品之犯行，堪認其犯罪動機、手段、目的均殊非可取，所為雖嚴重危害自己身心健康，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀」，分別量處有期徒刑9 月、5 月，定執行刑有期徒刑1 年。

原審已以被告之責任為基礎，量刑未有逾越法定刑度或失出失入情事。

㈢本件被告所施用之毒品，為第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，至於愷他命香菸1 支、氯安非他命藥丸6 顆及大麻，原判決依被告所述，認定係被告將來供自己施用，自與本件犯行無涉，當無一罪二罰之可言。

㈣綜觀被告上訴意旨，未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 蔡晴棠
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。