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臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2612號
上 訴 人
即 被 告 鍾政晃
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院一０一年度審訴字第三七二號，中華民國一０一年七月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０一年度毒偵字第七二四號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。
上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。
第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。
但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。
刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。
所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；
倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。
是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告鍾政晃前曾因附表所示之罪，各由附表所示之法院判處如附表所示之有期徒刑，嗣由臺灣士林地方法院以九十六年度聲減字第三０九０號裁定各減為附表減刑結果欄所載之有期徒刑，其中減刑後附表編號02、03、04號部分，應執行有期徒刑二年、附表編號05及06部分應執行有期徒刑二年二月又十五日，而附表編號01至06經減刑後應執行殘刑一年十月又一日，並與減刑後之附表編號07至08所示之有期徒刑、另外所犯之誣告罪而由臺灣士林地方法院以九十五年度士簡字第一０七０號刑事簡易判決拘役三十日，再由臺灣士林地方法院以九十六年度聲減字第三０九一號裁定減為拘役十五日部分，接續執行，而於九十四年九月十六日起算刑期，扣除依行刑累進處遇條例縮短之刑期後，並於九十七年七月十五日縮刑期滿在監執行完畢。
又被告鍾政晃第一次因施用毒品案件，由臺灣臺北地方法院依檢察官聲請於八十七年六月二十日以八十七年度毒聲字第二三七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並於同日入勒戒處所執行前述裁定，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，而再由臺灣臺北地方法院依檢察官聲請於八十七年七月三十一日以八十七年度毒聲字第五三七號裁定入戒治處所強制戒治一年，並於八十七年八月十四日入戒治所執行前述裁定，嗣被告鍾政晃因強制戒治已屆滿三月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，臺灣臺北地方法院復依檢察官聲請於八十七年十一月三十日以八十七年度毒聲字第一五六二號裁定停止戒治，並宣告所餘期間付保護管束，被告鍾政晃於八十七年十二月二十一日出戒治所，直至八十八年七月二十二日保護管束屆滿未經撤銷視為強制戒治期滿，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十八年九月六日以八十八年度戒毒偵字第二二號案件為不起訴處分，被告鍾政晃第二次已於前述強制戒治執行完畢釋放後，五年以內，因於九十三年一月十六日前五日內之某不詳時日施用第一級毒品海洛因，已由臺灣士林地方法院以九十三年度訴字第四三五號判處有期徒刑一年，並由本院以九十三年度上訴字第三四０四號判決駁回上訴確定。
詎被告鍾政晃猶未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於一０一年一月二日晚間二十一時許，在其新竹縣竹東鎮○○路○段一二三號住處內，先以摻入香菸點燃後吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次，其後再以燒烤玻璃球之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於一０一年一月四日晚間十九時三十分許，在新北市○○區○○路三十一號前為警盤查，經其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命類、甲基安非他命，及嗎啡陽性反應，因而查悉上情，案經新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告鍾政晃於偵查時（詳毒偵字第七二四號卷第十七頁至第十八頁）及原審審理中（詳審訴字第三七二號卷第二十頁至第二一頁、第二三頁至第二四頁）均供承不諱，又被告鍾政晃經採尿送驗之結果，確呈安非他命類甲基安非他命及鴉片類嗎啡陽性反應等情，亦有台灣檢驗科技股份有限公司一０一年二月六日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表各一紙在卷可查（詳毒偵字第四八四號卷第七頁、第九頁），且參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，足認被告鍾政晃所為任意性自白與犯罪事實相符，本件犯罪事證明確，被告鍾政晃施用第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。
倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。
經查本案被告鍾政晃曾因施用毒品案件，第一次由臺灣臺北地方法院依檢察官聲請於八十七年六月二十日以八十七年度毒聲字第二三七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並於同日入勒戒處所執行前述裁定，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，臺灣臺北地方法院再依檢察官聲請於八十七年七月三十一日以八十七年度毒聲字第五三七號裁定入戒治處所強制戒治一年，而於八十七年八月十四日入戒治所執行前述裁定，嗣被告鍾政晃因強制戒治已屆滿三月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，臺灣臺北地方法院復依檢察官聲請於八十七年十一月三十日以八十七年度毒聲字第一五六二號裁定停止戒治，並宣告所餘期間付保護管束，被告鍾政晃於八十七年十二月二十一日出戒治所，直至八十八年七月二十二日保護管束屆滿未經撤銷視為強制戒治期滿，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十八年九月六日以八十八年度戒毒偵字第二二號案件為不起訴處分，被告鍾政晃第二次已於前述強制戒治執行完畢釋放後，五年以內，因於九十三年一月十六日前五日內某不詳時日施用第一級毒品海洛因，由臺灣士林地方法院以九十三年度訴字第四三五號判處有期徒刑一年，並由本院以九十三年度上訴字第三四０四號判決駁回上訴確定，其後被告鍾政晃復已陸續再因施用毒品案件遭判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告鍾政晃本件所為施用毒品之犯行，自應由公訴人依法追訴，並應依法論科。
是核被告鍾政晃所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告鍾政晃所犯上開二罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告鍾政晃前曾因因附表所示之罪，各由附表所示之法院判處如附表所示之有期徒刑，嗣由臺灣士林地方法院以九十六年度聲減字第三０九０號裁定各減為附表減刑結果欄所載之有期徒刑，其中減刑後附表編號02、03、04號部分，應執行有期徒刑二年、附表編號05及06部分應執行有期徒刑二年二月又十五日，而附表編號01至06經減刑後應執行殘刑一年十月又一日，並與減刑後之附表編號07至08所示之有期徒刑、另外所犯之誣告罪而由臺灣士林地方法院以九十五年度士簡字第一０七０號刑事簡易判決判處之拘役三十日，再由臺灣士林地方法院以九十六年度聲減字第三０九一號裁定減為拘役十五日之部分，接續執行，而於九十四年九月十六日起算刑期，扣除依行刑累進處遇條例縮短之刑期後，並於九十七年七月十五日縮刑期滿在監執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並爰審酌被告鍾政晃有前述刑事前科紀錄，足徵其素行非善，竟仍不知戒惕，再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；
並考量其犯罪之動機、目的單純；
又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；
再衡其於犯後坦認犯行，態度尚可，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，兼衡其家庭、經濟狀況等一切情狀，分別就被告鍾政晃施用第一級毒品部分，量處有期徒刑八月、施用第二級毒品部分，量處有期徒刑四月，並定其應執行有期徒刑十月等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。
自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告鍾政晃不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告鍾政晃乃是家庭重心支柱，經濟也需靠被告鍾政晃，因被告鍾政晃年紀不小才與印尼籍配偶結婚生子，小孩子才二歲，有戶籍謄本及中低收入戶證明，被告鍾政晃也曾參加醫院戒毒治療，且現在有正常工作，在此懇請法院給被告鍾政晃一個自新機會，不要拆散被告鍾政晃與老婆小孩云云。
惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。
查被告鍾政晃係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，而施用第一級毒品罪法定本刑為六個月以上有期徒刑之罪、施用第二級毒品罪最輕亦應量處有期徒刑二月，再依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，原審僅各量處有期徒刑八月、有期徒刑四月，並定應執行有期徒刑十月，自難認有何量刑過重之嫌，至被告鍾政晃有家庭子女、配偶需扶養，且係低收入戶，並曾參加戒毒，現有正常工作等節，惟觀諸原審就被告鍾政晃所犯上開二罪，均已從輕量刑，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難謂有何具體之上訴理由。
綜上所述，本件被告鍾政晃上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。
是被告鍾政晃上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。
再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。
揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃惠君
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
附表：
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│編│罪名│宣告刑（│ 犯罪日期 │偵查案號│ 最 後 事 實 審 │ 確 定 判 決 │所犯法條│減刑結果（有期│備│
│號│ │有期徒刑│ │ ├───┬───┬──────┼──┬──┬──────┤ │徒刑） │ │
│ │ │） │ │ │法 院│案 號│判 決 日 期 │法院│案號│確定日期 │ │ │註│
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│01│麻醉│7月 │81年04月至│臺灣臺北│臺灣高│82年度│82年02月17日│同左│同左│82年02月17日│麻醉藥品│3 月又15日 │ │
│ │藥品│ │81年07月止│地方法院│等法院│上易字│ │ │ │ │管理條例│ │假│
│ │管理│ │ │檢察署81│ │第570 │ │ │ │ │第13條之│ │釋│
│ │條例│ │ │年度偵字│ │號 │ │ │ │ │1 第2 項│ │經│
│ │ │ │ │第15262 │ │ │ │ │ │ │第4 款 │ │撤│
│ │ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ │ │ │銷│
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│ │肅清│3 年3 月│82年07月中│臺灣臺北│臺灣臺│82年度│83年01月17日│同左│同左│83年02月14日│肅清煙毒│1 年7 月又15日│ │
│02│煙毒│ │旬起至82年│地方法院│北地方│訴字第│ │ │ │ │條例第9 │ │ │
│ │條例│ │09月13日 │檢察署82│法院 │2885號│ │ │ │ │條第1 項│ │ │
│ │ │ │ │年度偵字│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │第22247 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│03│藥事│4 月 │82年7 月中│臺灣臺北│臺灣臺│82年度│83年01月17日│同左│同左│83年02月14日│藥事法第│2 月 │ │
│ │法 │ │旬起至82年│地方法院│北地方│訴字第│ │ │ │ │83條第1 │ │ │
│ │ │ │9 月13日 │檢察署82│法院 │2885號│ │ │ │ │項 │ │ │
│ │ │ │ │年度偵字│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │第22247 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│04│麻醉│8 月 │82年09月13│臺灣臺北│臺灣臺│82年度│83年01月17日│同左│同左│83年02月14日│麻醉藥品│4 月 │ │
│ │藥品│ │日 │地方法院│北地方│訴字第│ │ │ │ │管理條例│ │ │
│ │管理│ │ │檢察署82│法院 │2885號│ │ │ │ │第13條之│ │ │
│ │條例│ │ │年度偵字│ │ │ │ │ │ │1 第2 項│ │ │
│ │ │ │ │第22247 │ │ │ │ │ │ │第4 款 │ │ │
│ │ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ │肅清│4 年 │86年09月02│臺灣士林│臺灣士│86年度│87年01月06日│同左│同左│87年12月21日│肅清煙毒│2 年 │ │
│05│煙毒│ │日至86年09│地方法院│林地方│訴字第│ │ │ │ │條例第9 │ │ │
│ │條例│ │月23日 │檢察署86│法院 │1062號│ │ │ │ │條第1 項│ │ │
│ │ │ │ │年度偵字│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │第9842號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ │麻醉│7 月 │86年08月初│臺灣士林│臺灣士│86年度│87年01月06日│同左│同左│87年12月21日│麻醉藥品│3 月又15 日 │ │
│06│藥品│ │某日至86年│地方法院│林地方│訴字第│ │ │ │ │管理條例│ │ │
│ │管理│ │09月22日 │檢察署86│法院 │1062號│ │ │ │ │第13條之│ │ │
│ │條例│ │ │年度偵字│ │ │ │ │ │ │1 第2 項│ │ │
│ │ │ │ │第9842號│ │ │ │ │ │ │第4 款 │ │ │
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│07│毒品│1 年 │93年01月16│臺灣士林│臺灣高│93年度│94年01月18日│同左│同左│94年02月15日│毒品危害│6 月 │ │
│ │危害│ │日 │地方法院│等法院│上訴字│ │ │ │ │防制條例│ │ │
│ │防制│ │ │檢察署93│ │第3404│ │ │ │ │第10條第│ │ │
│ │條例│ │ │年度毒偵│ │號 │ │ │ │ │1 項 │ │ │
│ │ │ │ │字第576 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│08│毒品│1 年1 月│94年09月初│臺灣桃園│臺灣桃│95年度│95年06月21日│同左│同左│95年07月17日│毒品危害│6 月又15 日 │ │
│ │危害│ │至94年9 月│地方法院│園地方│訴字第│ │ │ │ │防制條例│ │ │
│ │防制│ │15日 │檢察署94│法院 │1006 │ │ │ │ │第10條第│ │ │
│ │條例│ │ │年度毒偵│ │號 │ │ │ │ │1 項 │ │ │
│ │ │ │ │字第5279│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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