臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,6,20120104,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 許順誠
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第500號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度毒偵字第816號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；

第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之；

協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定，刑事訴訟法第362條前段、第367條前段及第455條之之11第1項分別定有明文。

同法第455條之10第1項規定，依本編所為之科刑判決，不得上訴，但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。

準此，協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款：於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；

第2款：被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款：被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；

第6款：被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款：法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項：法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限之規定者外，不得上訴。

二、上訴人即被告許順成上訴意旨略以：本件與被告另涉犯之臺灣板橋地方法院審理之槍砲案件屬於裁判上一罪，應予合併審理云云。

三、經查：

(一)本件上訴人即被告許順成所犯施用第一級、第二級毒品罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，而被告於原審法院民國(下同)100年11月17日準備程序訊問時，對於其犯行均坦承不諱，檢察官乃於同日聲請原審法院同意於審判外進行協商程序，並與被告達成合意，被告並表示同意檢察官之求刑刑度，復陳稱其係出於自由意志達成協商合意並同意協商合意內容屬實。

原審法院並依法當庭告知被告認罪之罪名，及「一、如適用協商程序判決，上訴人喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。

二、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款：於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官或檢察官撤回協商聲請者。

第2款：被告協商之意思非出於自由意志者。

第4款：被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者。

第6款：被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。

第7款：法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一。

及違反同條第2項『法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限』之規定者外，不得上訴」等旨，復當庭向上訴人確認該協商合意係出於其自由意志，經被告於原審協商程序筆錄簽名確認無訛（見原審卷第35至37頁），原審法院依協商合意範圍內，判處被告如原判決主文所示之罪刑，並依刑事訴訟法第455條之9規定，由書記官將主文、犯罪事實要旨及處罰條文記載於宣示判決筆錄，以代替判決書，依法送達，有該宣示判決筆錄及送達證書在卷可稽，經核並無違誤。

(二)被告上訴意旨所稱:伊另涉犯之臺灣板橋地方法院審理之槍砲案件屬於裁判上一罪，應予合併審理云云。

查被告所稱之槍砲案件係指被告基於持有槍枝主要組成零件及子彈之犯意，於99年11、12月月間之不詳日期，在臺北縣中和市(現改制為新北市中和區)不詳地點，向姓名、年籍不詳，綽號「阿偉」之成年男子，以每支槍管新台幣(下周)7千元至1萬元，及每顆子彈800元之價格，購得槍枝主要組成零件之土造金屬槍管7支，及具有殺傷力之口徑9MM制式子彈18顆暨以口徑9MM制式彈殼組合直徑9MM金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，即未經許可，非法持有上開土造金屬槍管7支及子彈19 顆。

被告嗣基於製造改造手槍之犯意，於100年5月初之不詳日期，在不詳地點，透過網路，向不詳之人購得道具槍2支後，遂於其位於新北市林口區○○○路○段617巷10號7摟之居所內，以換裝前揭所購得土造金屬槍管共2支之方式，未經許可，製造具有殺傷力之改造槍枝2支等事實；

涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造槍枝之罪嫌、第12條第4項之未經許可，持有子彈之罪嫌、第13條第4項之未經許可，持有槍枝主要零件之罪嫌，有台灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第13395號、第13396號起訴書附卷可稽。

核被告前揭所犯之罪與本件被告所犯之毒品罪相較，雖屬重罪，惟與本件所犯之罪相較，其犯罪之時間、手段、態樣均不相同，自無裁判上一罪之關係，被告以本件有刑事訴訟法第455條之4第1項第6款其他較重之裁判上一罪之犯罪事實之情形，即非可採。

四、綜上所述，本件被告前開上訴理由，既為本院所不採，即與刑事訴訟法第455條之4第1項第6款規定之事由不符，且復查無原審判決有刑事訴訟法第455條之4第1項所列其他各款或違反同條第2項規定之情形，核諸首揭說明，被告自不得上訴，其仍提起本件上訴，顯不合法，爰不經言詞辯論予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11、第367條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 蘇素娥
法 官 吳鴻章
以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 葉金發
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日