臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,61,20120116,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第61號
上 訴 人
即 被 告 張光智
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第718號，中華民國100年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度毒偵字第1689號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀民國九十六年七月四日修正公布刑事訴訟法第三百六十一條第二項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第三百六十二條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第三百六十七條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第三百六十一條第三項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原審判決認定上訴人即被告張光智（下稱上訴人）有如其事實欄所載：因施用毒品案件，經二次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國八十八年十二月三日、九十七年四月七日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一００九號、九十六年度毒偵字第二七六五號為不起訴處分確定；

復因施用第一、二級毒品案件，經原審法院於九十七年十月三十一日，以九十七年度訴字第一五五七號刑事判決各判處有期徒刑三月、六月，應執行有期徒刑七月，並經本院以九十七年度上訴字第六０一０號刑事判決駁回上訴確定；

又因施用第一級毒品案件，經原審法院於九十七年十二月十九日，以九十七年度訴字第一七二五號刑事判決判處有期徒刑六月確定；

再因施用第一級毒品案件，由原審法院於九十八年四月二十日，以九十八年度訴字第二四七號刑事判決判處有期徒刑六月確定。

上開數罪，嗣經原審法院以九十九年度聲字第五三一號裁定應執行有期徒刑一年五月確定，於九十九年二月十日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於九十九年八月五日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論（構成累犯）。

詎上訴人未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一００年八月十日晚間九時許，在基隆市好樂迪ＫＴＶ內，以將一級毒品海洛因摻水注入針筒，注射靜脈血管之方式，施用海洛因一次。

嗣於翌日（即一００年八月十一日）凌晨三時四十分許，在基隆市○○路五巷內，因行跡可疑，為警盤查，當場扣得海洛因一包（驗餘淨重０‧二四一公克），並經警徵其同意採尿送驗，結果呈嗎啡之陽性反應，而悉上情之施用第一級毒品犯行，事證明確，依毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪予以論罪科刑，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，且依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併就扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０‧二四一公克）連同分裝袋一個，予以宣告沒收銷燬。

三、上訴人不服原審判決，其上訴理由略以：上訴人之犯罪事實明確，並屬累犯，對於判決也願接受國家法律制裁，且深知自身所犯罪行實不可取。

然上訴人現已有正當穩定工作，並徹底排拒毒品，衷心期望能給予上訴人上訴機會，俾讓上訴人能有獲得改盼的機會，不論上訴有否准許，上訴人定當重新做人，改悔向上等語。

四、按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

經查：㈠上訴人於本件所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑」，且上訴人因所犯上開數罪，經原審法院裁定應執行有期徒刑一年五月確定，於九十九年二月十日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於九十九年八月五日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論，為累犯，應依刑法第四十七條第一項前段規定，加重其刑。

且原審已審酌「被告曾有施用毒品前科，仍不知戒除，而為事實欄所示之施用毒品犯行，暨衡及其犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀」，始為量刑。

是原審判決既已詳細記載認定上訴人犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第五十七條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈡本院審酌上訴人之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，尚不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（此有最高法院九十七年度台上字第四三四五號判決意旨參照），與刑事訴訟法第三百六十一條第二項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。

揆諸前揭規定與說明，上訴人提起本件上訴不合法律上之程式，應予駁回，且不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂懿庭
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日