臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上更(一),18,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上更㈠字第18號
上 訴 人
即 被 告 陳○○真實姓名及.
指定辯護人 劉君豪律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3701號，中華民國99年7月20日判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第1835、1836號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳○○於民國九十七年八月十五日或十六日對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪部份撤銷。

陳○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：「被告陳○○（真實姓名年籍詳卷，卷內代號為00000000A號)前與行為時未滿14歲女子 (卷內代號00000000號，真實姓名年籍詳卷，民國〈下同〉83年8月出生，下稱Ａ女)之母自94年7月7日即為同居男女朋友關係，Ａ女亦與其母及被告同住，被告與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。

詎被告明知Ａ女未滿14歲，竟基於強制猥褻之犯意，於97年8月15日或16日（起訴書誤載為97年8月18日），在臺北市○○街某處（地址詳卷），違反Ａ女之意願強行親吻Ａ女胸部，而強制猥褻得逞，因認被告犯有刑法第224條之1、第224條、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪嫌」云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，亦予敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

四、公訴人認被告有前揭加重強制猥褻犯行，無非以被害人於警詢、偵查中之指證、內政部警政署刑事警察局98年8月26日刑鑑字第098118242號鑑定書暨其所附鑑定測謊圖1份，刑案現場照片3張及Ａ女繪製之現場圖2張為其論據。

訊據被告堅決否認有上開加重強制猥褻犯行，辯稱：我沒有對Ａ女為強制猥褻之行為，Ａ女所述不是事實，Ａ女會如此證述是因我與Ａ女之母有家產糾紛，Ａ女之母才會要Ａ女如此供述等語。

被告選任辯護人則以：起訴書認被告犯此罪行，主要是依據Ａ女所述及被告之測謊報告，但Ａ女指訴之犯罪時間、情節前後矛盾，犯罪時間先稱是在早上，後稱是在下午，犯罪情節先稱是被告掀她衣服，後又稱沒有，Ａ女的指訴並無其他佐證，又被告與Ａ女之母於另案之確認婚姻無效民事訴訟，Ａ女之母有指稱Ａ女有說被告對她猥褻，但那是指95年間，對於97年8月間，Ａ女並未指訴此時間被告對她為猥褻，Ａ女指訴顯不合理，Ａ女之母也在前審說過，Ａ女對被告的態度還是很輕鬆，可見被告並未犯罪等語置辯。

經查：㈠Ａ女於警詢時陳稱：「97年8月18日前幾天，那時繼父與我及媽媽是住媽媽上班宿舍的房間（台北市○○街），我們平時都睡在同一房間的同一張床上，當時大概下午2點多，媽媽在宿舍樓上上班，我跟繼父在房間睡午覺，在我快要睡著時，睡在旁邊的繼父忽然叫我坐在床上，我有跟他說，我要上樓找媽媽並已經起身要走了，但是繼父擋住我的路不准我上去，他還硬拉我坐在他的旁邊，接著繼父就隔著衣服按我的胸部，按完後他就說他要睡覺了，我很累也就睡著了。

我每次都有反抗都有把他扯開，但他的力氣很大扯不開」等語（臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3840號卷第11頁）；

於偵查中指證：「是97年8月18日前幾天，當天媽媽在台北工作，我們則住在媽媽工作處所的地下室，當天好像也是早上，當時被告並無工作，我在家房間裡沒有特別做什麼事，被告就進房，他就直接掀起我的衣服，我的反應是想要直接衝出去，但是被告用身體把我擋住，親我的胸部，也是我跟他說媽媽在上面工作，他就自己停手」等語（同上卷第24頁）；

嗣於原審審理中證稱：「搬到延吉街之後1星期，我記得那時候我是穿薄長袖上衣，以及長褲，我夏天也都穿長袖，當時沒有裝冷氣，是住在地下室，下午不知道幾點的時候，我在房間，被告進來房間，把門關起來，被告掀我的衣服，親我的乳頭，有沒有叫我吸他的生殖器官，我印象有點模糊，當時家中沒有其他人，我平常沒穿胸罩，我有推開被告，但是不敢大聲叫，延吉街這次，當時我媽媽在住處1 樓幫客人洗頭，那時我媽媽在美髮店受僱，延吉街發生的事，時間我記得是下午，檢察官問我，我說早上，應該是我記錯，我不知道我如何想起來的，我現在記得是下午。

因為早上時間，媽媽比較不忙，但媽媽還是不會在家裡，我和被告應該是都在睡覺，所以不會發生上述的事情，所以我認為應該是下午的時間才對，當時我應該沒有睡覺，警詢筆錄記載我因為也很累，就睡著了，是錯的」等語（原審卷第48頁背面至第49頁背面）。

可知Ａ女於警詢陳稱：被告於97年8月18日前幾天下午2時多，被告利用其與Ａ女在地下室同睡一床之機會，叫Ａ女坐在床上，Ａ女擬上樓找在1樓Ａ女之母，為被告所攔，被告硬拉Ａ女坐在旁邊，並逕自隔著衣服摸Ａ女胸部，Ａ女反抗，因被告力氣大，無法反抗，因Ａ女很累就睡著；

繼於偵查中證稱：當天早上，被告進房間就直接掀起Ａ女衣服，Ａ女擬衝出房間外，被告以身體擋住，親Ａ女胸部，Ａ女說媽媽在上面工作，被告就停止；

迨至原審審理則證以：當天下午，被告進房關門就掀Ａ女衣服，親Ａ女乳頭，有無要Ａ女吸被告生殖器已印象模糊，Ａ女有推開被告，Ａ女沒有因很累而睡著。

其對於案發時間係早上抑或下午，證述並不一致。

且Ａ女對於被告係隔著衣服摸Ａ女胸部？抑或掀起Ａ女衣服親胸部？前後指證亦有不同；

有關被告猥褻Ａ女後，Ａ女有無睡著，Ａ女前後指訴同屬不一。

要之，Ａ女對於被告所為猥褻之犯罪構成要件行為，先後多次指訴，均不一致，瑕疵迭見，Ａ女所為瑕疵指訴部分，復查無其他證據足證其瑕疵合於情理，自難僅憑Ａ女瑕疵之指訴為被告有罪之唯一論據。

㈡按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。

故測謊鑑定，倘符合測謊之基本程式及要件，該測謊結果，雖非絕無證據能力，惟於施測時尚不能完全排除遭到其他外在因素或受測者人格特質之影響，而影響其結果，則其證明力、信賴度如何，僅得由法院本於合理之心證，作為審判上之參佐，尚難作為判決之唯一依據。

又被告並無自證己罪之義務，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，非有積極證據足以證明其犯罪，仍不得以被告於測謊時，關於「否認犯罪」之答覆，經測試研判有說謊，即遽為有罪之認定（最高法院99年度台上字第2680號判決意旨參照）。

查檢察官於本案偵查中，經徵得被告同意後，囑託內政部警政署刑事警察局對被告進行測謊鑑定；

被告於98年9月20日接受鑑定時，就「你有親她（Ａ女）的胸部嗎？」之問題，係回答「沒有」，該回答經該局以區域比對法測試，再採數據分析法比對，分析測試結果認被告並未完全說實話，呈不實反應，此有內政部警政署刑事警察局98年8月26日刑鑑字第0980118242號鑑定書在卷（同前署98年度偵緝字第1835號卷第58、59頁）可稽。

惟按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳、血壓等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證。

是被告之測謊測試未能通過，至多僅能做為其所述非實之參考，不能遽以推測被告犯罪事實之存在。

何況證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，惟其所為判斷，仍應受客觀存在之論理法則之支配；

即其證據，不特應與事實關連而具有適合性，且其證明力之判斷，亦須合理而具有妥當性，不能有相互矛盾或割裂裁量之情形。

故如對類同之行為、類同之證據、類同之情狀，乃竟為差別待遇而無正當理由，則此一證據評價之判斷，即屬違反平等原則，其自由判斷之職權運用自不合論理上之法則。

本案檢察官除起訴被告上開犯行外，尚起訴被告於95年2月間某2日接續在台北縣板橋市（現改制為新北市板橋區）被告住處，利用2人獨處之際，不顧Ａ女反對，違反Ａ女意願，強行以手撫摸Ａ女之胸部，並親吻Ａ女胸部及下體，而強制猥褻得逞之犯行。

原審就證明被告此部分犯行之上開測謊鑑定書，認測謊問題均未問及何時為之，即難依據該鑑定結果認定被告有上述被訴犯行，而就被告此部分犯行為無罪判決確定（檢察官未上訴）在案。

本院就同一份鑑定書，自不能違反平等原則，逕認該鑑定結果足為被告有罪之補強證據，依上開說明，上開鑑定書尚難為被告不利之論據，附此敘明。

㈢證人即Ａ女之母親於本院上訴審審理時證稱：「不知Ａ女有無遭被告性侵害之事，和Ａ女居住在延吉街期間，Ａ女並無向我表示遭被告性侵害，在居住延吉街期間，Ａ女看到被告時，態度上並無害怕、躲避之反應，被告還是嘻嘻哈哈的」等語（本院上訴審卷第46頁背面、第47頁正面）；

Ａ女於原審亦證以：「我看被告的行為是蠻好的，因為在板橋時，都是被告照顧我和媽媽，被告沒有打罵我，但是常常罵三字經，是很生氣的時候罵我媽媽，不是針對我」等語（原審卷第47頁背面），上開證言，互為參證以觀，被告與Ａ女互動尚稱良好，Ａ女對被告之態度不似遭受被告猥褻後應有之害怕、畏縮、迴避之現象，益見被告並未對Ａ女有被訴之猥褻行為，證人Ａ女之母上開證述，亦不足為Ａ女指訴之補強證據。

㈣綜上所述，被害人Ａ女先後多次指訴，互不一致，前後矛盾，瑕疵迭見，並無其他證據足以佐證其指訴為真實，在無其他補強證據足以擔保Ａ女之供證為真實之情形下，檢察官所舉其餘證據亦不足擔保被害人指訴被告犯行屬實，在無其他補強證據擔保被害人指訴之真實，本件尚有合理懷疑存在，自難形成本院對被告有罪之心證。

要之，公訴人所提證據資料，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，而形成被告有罪之確信，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，揆諸首揭法條及最高法院判例意旨，本案被告犯罪核屬不能證明。

五、原審未仔細勾稽，遽以論科，認事用法，均有未洽，被告執此上訴意旨，核無不合，自應由本院予以撤銷改判，本案被告既屬犯罪不能證明，即應為無罪之諭知，用昭公允。

六、被告聲請對Ａ女實施測謊，因被告測謊鑑定書既不能為被告有罪之唯一論據，理由已見前述，被害人之測謊鑑定自不足為被告有無犯罪之論據，且本案事證已明，被告上開調查證據之聲請，核無必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日