臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上訴,133,20120912,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第133號
上 訴 人
即 被 告 留啟樹
選任辯護人 蕭仁杰律師
蔡宜衡律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度侵訴字第161 號，中華民國101 年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第15351 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、留啟樹綽號「阿樹」，係位在新北市○○區○○路2段608巷3之1號「吉星釣蝦場」之負責人。

緣代號0000000A（偵查卷代碼0000000000號，真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱A女）之成年女子因在上開釣蝦場內擔任酒類促銷小姐，因而結識留啟樹。

A女於民國100年4月23日晚間下班後，應留啟樹之邀請，而於同日晚間11時許，在該釣蝦場內與留啟樹及其友人一同聊天吃飯，迄至翌（24）日凌晨5 時許，留啟樹之友人均已食畢離去，詎留啟樹見店內無人在場，竟覬覦A女之美色，認有機可趁，萌生歹念，而基於對A女為強制性交之犯意，先以嘴巴吸吮A女手上遭杯子割傷之傷口，隨即將A女抱至其腿上，向A女表明愛慕之意，復強行將A女強拉至該釣蝦場之房間內，再將A女之上衣及內衣往上拉至頸部，以嘴巴吸吮A女之胸部，並以手撫摸A女胸部後，經A女一再對留啟樹說「老闆你不要這樣」，並用手一直推開留啟樹，拒絕與留啟樹發生關係，留啟樹仍不顧A女之反抗，強行將A女身上之運動長褲及內褲褪去，接著用嘴巴吸吮A女之胸部，並以手指插入A女之陰道內抽動持續約4至5分鐘，以此強暴之方式違反Ａ女之意願而強制性交得逞1次。

嗣因A女極力反抗，推開留啟樹，並將身上衣服穿好，隨即離開現場，嗣經報警處理，而查知上情。

二、案經A 女告訴及臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人A女於警詢所為之陳述有證據能力：按被害人於審判中因性侵害致身心創傷無法陳述，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，性侵害犯罪防治法第17條定有明文。

查本件案發後，A女原先個性豪爽開朗，情緒變得憂鬱，且容易生氣，也會無端在家中哭泣且經常有發呆之情形，業據證人即A女之叔父B男、證人即A女之男友A男（代號0000000B，下稱A 男）於偵查中及原審審理時證述在卷，而原審依檢察官聲請傳喚A 女到庭作證，A 女於原審雙向指認室，由檢察官先行主詰問，當檢察官詰問A 女於100 年4 月24日在吉星釣蝦場，被告如何以強制手段與A 女發生性交關係時，證人A 女當庭哭泣、並以衛生紙擦拭眼淚，表示無法繼續回答問題，以先前證述之筆錄為準等情，有原審101 年2 月8 日審判筆錄在卷可按（見原審卷第47頁反面）；

又本件A 女於警詢製作筆錄之原因，係因A 女哭泣無法說話，經A 女之男友A 男追問後，A 女始告知上情，經其等求助法律諮詢後，A 女於100 年5 月22日報警處理，前往警局說明案情，審酌A 女之警詢地點，係在臺北市刑警大隊偵訊室，受詢時有警員2 人分任詢問人及紀錄員，A 女受詢之心理狀態而言，屬健全無礙，應認A 女之警詢所述具有特別可信之外部情況；

再A 女於警詢所言，係證明本件被告是否涉及強制性交行為之經過情形，為證明犯罪事實之存否所必要者；

另就本件案情及相關證據判斷，除A 女之證述外，已無由再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，應認A 女於警詢時之陳述，具有證據能力，是被告之辯護人於本院審理中主張A 女於警詢時所為之陳述無證據能力，實非有據。

二、證人A女、證人即A女之男友A男、證人即A女之叔父B男於偵查中之證述，均有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

查證人A 女、A 男及B 男於偵查中之陳述，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟渠等於偵查中係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且證人A 女、A 男及B 男並經於原審審理時，分別命渠等依法具結後，各就其等於偵查中所為之陳述，於原審審理時再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告反對詰問權，則證人A 女、A 男及B 男於偵查中所為之供述，自均有證據能力，而得作為本院判決之基礎；

是被告之辯護人於本院審理中主張A 女、A 男及B 男於偵查中所為之陳述無證據能力，亦非有據。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據同法第159條之5規定甚明。

本件以下認定事實所引用之其他卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均於本院準備程序審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告留啟樹供承其為位在新北市○○區○○路2 段608 巷3 之1 號「吉星釣蝦場」之負責人，告訴人A 女因在該釣蝦場內擔任酒類促銷小姐而與其相識，於100 年4月23日晚上A 女下班後，其邀約A 女自當晚11點多在該釣蝦場內連同其友人一起飲宴，到翌日凌晨5 時許友人都已離去，僅剩其與A 女，待其酒醒時發現僅其與A 女在房間內，而A 女當時胸罩並掀至頸部，下半身未穿褲子等事實不諱，惟矢口否認有對A 女為強制性交犯行，辯稱：當日伊喝得有點醉，但對當時的狀況是還有點意識，伊沒有帶A 女到房間內，醒來時看到A 女在房間內，躺在沙發上，伊坐在沙發的前面，A 女的外衣跟胸罩掀到頸部，而下半身沒穿褲子，當時A 女眼睛張開，叫伊拿褲子給她，她穿一穿就離開了，伊並無摸A 女的身體及吸其奶頭，亦無把手指插入A 女的陰道。

嗣後傳簡訊向A 女道歉是因為A 女說幫伊弄東西被割傷了，伊才向A 女道歉云云。

二、惟查：

㈠、告訴人A 女如何於100 年4 月23日晚上，應被告邀約而於下班後留在被告所經營之釣蝦場吃飯，於翌日凌晨5 時許，被告之友人均離去後，因告訴人A 女手於幫忙洗杯子時不慎遭杯子割傷，被告先以嘴巴吸吮A 女手上傷口，並將A 女抱至腿上，再強行將A 女拉至釣蝦場房間內，將A 女之上衣及內衣往上拉至頸部，以嘴巴吸吮A 女之胸部及以手撫摸A 女胸部，經A 女拒絕，以手推開並向被告稱「老闆你不要這樣」，被告仍強行將A 女身上之運動長褲及內褲褪去，接著用嘴巴吸吮A 女之胸部，並以手指插入被害人A 女之陰道內抽動持續約4 至5 分鐘，而對A 女為強制性交得逞1 次等情，業據證人即告訴人A 女迭於警詢、偵查中及原審法院審理時指、證述綦詳在卷，依告訴人A 女於警詢時供稱：100 年4 月23 日 晚上下班後，釣蝦場老闆（即被告）邀伊再回到釣蝦場吃飯喝酒，伊約11點半時回到釣蝦場，大約到24日凌晨4、5 時許，老闆的友人都走光了，只剩伊與老闆，伊幫忙收拾桌面，洗杯子時不小心被割傷了，就去櫃台找老闆，那時老闆喝醉了，他把伊的手抓起來吸傷口，那時伊反抗想把手抽回，並跟老闆說不要這樣子，他仍一直拉著伊的手、吸伊的血，並用手摸伊胸部，伊叫他去洗碗，他就去洗碗了，後來伊跟他說伊要走了，他就把伊拉到伊平常換衣服的房間，把伊推倒在沙發上，把伊的上衣跟內衣由下往上掀起到肩膀脖子處，開始摸伊胸部、並吸伊胸部，接著褲子、內褲也被拉下脫掉，伊反抗並跟他說不要這樣做，還跟他說伊月經來不要這樣，但他將手指侵入伊下體，伊一直說老闆不要這樣做，他回答別叫他老闆、而且他很喜歡伊，之後伊把他推開，把衣服褲子穿好就跑出去了。

當時伊雖有喝酒，但是清醒的，他是違背伊的意願，老闆一直抓著伊的手，伊有一直反抗，他不理。

伊有將事情告訴姑姑及前男友，前男友有告訴伊叔叔。

伊第一次遇到這種情況，不知道該如何處理，回家後就馬上洗澡了。

事後他有傳簡訊給伊道歉，從100 年4 月24日早上8 時30分起共18則，內容是說他有傷害到伊，如果他那天真的要欺侮伊的話也不會停止那些動作，他一直向伊道歉，希望伊能原諒他等語（見偵查卷第10至14頁、第17頁）；

於偵查中證稱：100 年4 月23日20 :30到22:30 伊在被告經營的釣蝦場擔任酒促小姐，22:30 下班返家，23時許伊又返回釣蝦場，因為被告約伊跟他的朋友在釣蝦場吃飯，吃到24 日5時許，被告的朋友幾乎都走光了，只剩伊與被告，因被告喝醉了，現場也很亂，所以伊留下來幫忙被告收拾，當時被告坐在櫃檯趴著，伊因洗杯子割傷，就要去找被告拿衛生紙，被告就抓著伊的手，並用嘴巴吸伊受傷的部位，順勢將伊抱到他腿上，接著摸伊胸部，跟伊說喜歡伊，伊就一直嘗試要將被告推開，並對被告稱老闆你不要這樣，之後伊就站起來，叫被告去洗完剩下碗盤，被告就去洗，隔約3 分鐘，伊對被告說伊要走了，被告就過來拉著伊，將伊拉到釣蝦場裡的一間小房間，將伊推倒房間在沙發上，之後被告就彎腰將伊的上衣及內衣由下往上拉到伊的頸部，接著用嘴巴吸伊的胸部，並摸伊的胸部，伊當時一直對被告說「老闆你不要這樣」，並用手一直推，但被告繼續拉下伊的鬆緊運動長褲及內褲，接著一直用嘴巴吸伊的胸部，並用手指插入伊的陰道抽動，持續約4 、5 分鐘，期間伊有一直叫被告不要這樣，但被告仍未停止動作，還一直說喜歡伊，之後伊用力推開被告後，穿上自己的長褲並將上衣拉好迅速離開現房間及釣蝦場等語（見他字卷第3 頁、4 頁）；

嗣於原審審理時證稱：案發前在擔任酒促工作時認識被告約1 年，他是釣蝦場的老闆，是工作的關係。

伊幾乎每個禮拜六約晚上8 時30分到10時30分都在那邊。

100 年4 月23日晚上伊在吉星釣蝦場工作，被告與他的朋友在釣蝦場煮東西、喝酒，被告留伊下來吃飯，伊說伊在上班，伊想先回家換衣服，再過去，伊約晚上11點多過去釣蝦場，當天晚上有喝酒，但是沒有喝醉；

被告喝很多，而且他喝醉了。

100 年4 月24日大約凌晨3、4 點其他朋友都離開了，因為伊看天都亮了，伊看被告趴在桌上睡覺，伊想說伊走了店那麼亂、被告又一個人要怎麼辦，所以伊有幫他收東西，叫他起來。

伊在幫被告洗杯子，被酒杯割到，伊去找被告拿衛生紙，被告在櫃檯就起來，被告用嘴巴幫伊吸手上傷口的血，然後被告有拿衛生紙給伊（證人哭泣，審判長經由雙向電腦螢幕觀察證人在哭泣，並以衛生紙擦拭眼淚）。

（提示100 他3076號卷P.7 至12）簡訊是被告傳訊傳到伊的手機。

案發後伊有把事情告知伊男朋友李ＯＯ，是案發後隔一、二天伊才跟他講的。

案發之後沒有馬上去報案或驗傷，伊是五月份報案的，因伊第一次遇到這種事情，伊也不知道要馬上驗傷，伊只想著要趕快洗澡，沒有想到要驗傷。

（審判長觀察：證人以衛生紙擦拭眼淚及鼻涕），伊跟伊男友一直去做法律諮詢，後來才報案的，因為伊沒有證據，不知道該怎麼作。

被告是在簡訊中承認有傷害伊，還有跟伊說對不起，之後被告還一直要求伊原諒他或和解，之前被告一直打電話給伊，伊不敢接，後來伊作法律諮詢後，伊有打電話給被告，但是被告口氣、態度，被告朋友的回應都很差，伊沒有意願跟被告和解。

當天被告喝醉趴在那邊睡覺，伊叫被告起來，被告還有去洗碗筷、杯子。

（提示100 偵15351 卷P.102 現場圖）一開始發生在櫃台，被告那時候對伊有摸胸部上下其手的動作，後來在後門旁邊的小房間，那是倉庫，倉庫有兩間，是發生在右邊倉庫這一間，比較靠近後門這一間，這一間比較小。

（提示上開偵查卷P.103 至105 ）櫃台是P.103 反面上方照片中的右上角，有人坐的位置後面就是櫃台附近，倉庫是P.104 兩張照片都是案發場地。

當時釣蝦場還在營業，但是沒有人。

當時被告對伊性侵害時，伊有叫，但是伊比較用力的是把他推開，因為當下附近完全沒有人，伊還有一直叫他不要這樣，被告有一直扯伊的衣服，但是伊把衣服拉好，一直叫他不要這樣等語（見原審卷第46至50 頁 ）；

告訴人A 女就被告如何於發現其手指受傷時先行吸吮該傷口，嗣被告將其抱至腿上，再強行將其拉至釣蝦場房間內，將其之上衣及內衣往上拉至頸部，以嘴巴吸吮其之胸部，並以手撫摸其胸部，經其以手推開並向被告稱「老闆你不要這樣」，惟被告仍強行將其身上長褲及內褲褪去，接著用嘴巴吸吮其之胸部，並以手指插入其之陰道內抽動持續約4 至5 分鐘，嗣被告並傳送道歉簡訊予其等如何遭被告對其強制性交之情節指述歷歷，前後指訴且屬一致，並無齟齬之處；

復核與證人即告訴人A 女之男友A男於偵查中及原審審理時證稱：A 女在案發後第二天打電話給伊，A 女在電話中一直哭，所以伊就到A 女住處，A 女才說上班時，因為手被杯子割到流血，被告看到A 女手受傷就用嘴巴吸A 女的傷口，接著又強行從後抱住A 女，用手抱住A 女襲胸，被告一直說喜歡A 女，強行抓著A 女全身摸不放開，撫摸A 女胸部、下體，A 女就細節部分並未多說，後來被告有一直用電話騷擾A 女，被告在電話中有承認對A 女做這件事，當時不知道如何處理，伊先打電話去113 詢問後，陪同A 女至板橋家暴中心諮詢，案發後A 女心情很差，常常哭泣，無法接觸外面，一直請假到被公司辭退等語（見偵查卷第83、84頁、原審卷第51至53頁）大致相符；

此外，並有簡訊翻拍照片、行動電話門號00 00000000 號之申登人資料、雙向通聯記錄、吉星釣蝦場現場配置圖、現場照片在卷可參（見偵查卷第22至27頁、第30至37頁、第44頁、45頁、第50 至55 頁、第102 至106 頁、第10 7頁，他字卷第7 至11頁）。

衡諸告訴人A 女在被告經營之釣蝦場擔任酒促小姐長達一年時間，彼等間並無仇隙怨懟，告訴人A 女甚且於當日因見被告之友人均離去無人幫忙整理現場時，基於朋友情誼留下幫忙整理善後，且以告訴人A 女擔任酒促小姐，被告將其經營之釣蝦場供A 女促銷酒類，告訴人A 女對被告已心存感激，又豈有虛詞構陷被告之理，且若告訴人A 女有意誣陷被告，理應會將虛構之細節講述與他人知悉，然本件卻係因告訴人A 女之親友主動發覺其情緒反常後，經詢問告訴人A女詳情，告訴人A 女始大致說明原委，亦未特別交代其過程之細節，再參酌證人即告訴人A 女之叔叔B 男於原審審理時亦證稱：A 女案發後情緒低落等語（見原審卷第53頁反面），顯見告訴人A 女並未有何主動虛構事實而誣陷被告之情，是告訴人A 女上開指證，顯非虛捏，應可採信。

㈡、被告雖辯稱係因A 女手指受傷而傳送道歉簡訊予A 女云云，然依卷附簡訊照片所示，簡訊內容：「（4/ 25 下午10 ：25）對不起：昨天喝太多，妳的手有沒有好一點，請原諒我，我不是有意的，自己真的覺得很不好意思，我整天都沒睡，都在想我自己，會做這種事，千百句對不起，千百句的抱歉，真心的希望妳不要介意，希望妳罵我打我，只求妳能原諒我」、「（4/27下午8 ：21）這件事我根本沒讓人家知道，也不敢讓人家知道，但是我對妳的傷害真的太深了，我也真的不知道要如何彌補妳，也不敢奢求妳來原諒我，再次跟妳說聲對不起... 」、「（5/3 上午4 ：18）..我真得後悔那天為什麼要喝這麼多酒而失去理智去傷害到妳. ，要是時間可以重來，我一定不會犯下這種錯誤而失去妳... 」、「（5/7 下午11：54）... 那天因為酒讓我失去理智... 」、「（5/10下午9 ：02）那天我也不知道怎麼給妳帶進去的。

等我清醒的時候才我發現傷害到妳... 」等語，細鐸簡訊內容，顯見被告係主動傳送簡訊向被害人A 女道歉，並一再坦承自己傷害被害人A 女，且一再懊悔「做這種事」，復多次陳述「我對妳的傷害真的太深了」、「我失去理智」，而不斷向被害人A 女道歉以尋求諒解等情，況被告於警詢時自承：伊醒來時看到A 女僅穿胸罩正在穿外衣服，伊就知道有傷害到A 女，所以伊在當時就有向A 女道歉，伊在案發早上又再傳簡訊給A 女，再向A 女道歉等語（見偵查卷第7 頁），嗣於原審審理時復供稱：「（問：為何被害人傳簡訊給你表示被你性侵，你並沒有反駁或是其他處理？）我沒有想那麼多，就是道歉就對了，就是叫我朋友安撫他一下。」

等語（見原審卷第58頁反面），倘若被告僅係因告訴人A 女幫其洗碗時手指不慎受傷而傳送簡訊道歉，然告訴人A 女之手指既係因洗碗時自行不慎割傷，並非被告所造成，被告何須一再承認係自己的錯誤造成此「傷害」，且以手指割傷並非嚴重傷害，被告又何須傳送如此多通簡訊向告訴人A 女說明及道歉，並請求告訴人A 女原諒，況妨害性自主案件除涉及告訴人A 女自身名節外，並事涉被告是否觸犯刑事犯罪，倘非事實，被告豈有不作任何反駁，而一味的道歉之理，且若被告係為告訴人A 女手指受傷而道歉，此又與被告「失去理智」有何關係，是被告所辯僅係為A 女手指受傷而傳送簡訊道歉云云，實難採信。

至被告雖於本院審理時另辯稱：簡訊不是伊傳給A 女的，是店裡的朋友用伊的手機傳的，那時伊叫朋友用手機安撫A 女云云（見本院卷第76頁），而證人周育德於偵查中雖亦證述有以被告之手機幫被告傳送簡訊予A 女，然其同時證稱：伊所傳的簡訊被告都也看過等語（見偵查卷第96頁），且被告於偵查中亦供稱：（100 他3076簡訊內容）編號1 、4 、5 、8 是阿德傳的，其他內容都是伊決定的等語（見他字卷第25頁），則該等簡訊內容既經被告檢視同意後始傳送予被害人A 女，被告明知簡訊內容對其並非有利仍予以傳送，又豈能以非其打字傳送而推卸責任，益徵被告所辯簡訊內容係為A 女手指受傷而道歉云云，委無可採。

㈢、另被告雖於原審審理時辯稱：伊當時已醉得不省人事云云，然被告於本院審理時供稱：伊雖然喝的有點醉，但對當時狀況還是有點意識等語（見本院卷第34頁），而當時與被告一起飲宴之證人江振坤於本院審理時亦證稱：被告雖然有喝酒，但其講話還是很清楚等語（見本院卷第60頁反面），而告訴人A 女於本院審理時亦證述當時被告喝的有點醉但有點意識等語（見本院卷第35頁反面），則被告當時是否已醉的不醒人事，已有可疑。

而倘若依被告所辯當時已醉得不醒人事，理應對外界失去感官意識，何以被告竟能十足確定其並未對A 女為上開性侵犯行？又何以案發當時被告會與A 女在該釣蝦場之小房間內？且何以A 女會在不省人事之被告身旁，獨自一人保持著上衣及內衣掀起、下半身赤裸躺在被告身旁之狀態？甚且被害人A 女又會獨自一人等待被告清醒後，始呼喚被告為其遞交褲子，並自行穿上衣服後自行離去？凡此均顯與常情有違。

且依被告於原審審理時供稱：伊清醒後看見A 女在小房間內有穿衣服，伊全身也穿好衣服坐在沙發邊緣云云（見原審卷第57頁反面），核與被告於本院審理時供稱：當伊看到A 女時，他的外衣跟胸罩掀到頸部，而下半身沒有穿褲子，他看到伊酒醒，就叫伊拿褲子給他，他穿一穿就離開等語（見本院卷第34頁正面），前後所述不一，且若雙方均有穿好衣服，當下並未發生任何事情，何以被告嗣後仍不斷傳送簡訊向被害人A 女道歉？況被告就究竟為何事而傳送簡訊向被害人A 女道歉乙節，其先於偵查時供稱因為伊看到A 女下半身赤裸，所以道歉等語（見他字卷第24頁），嗣復一再改稱係為A 女割傷手而道歉云云，此亦有前後供述反覆不一之情，益徵被告所辯，前後矛盾且顯與常情有違，顯為卸責之詞，不足採信。

㈣、至被告之辯護人雖另辯稱：被告當時已酒醉，自我控制顯著降低，A女理當可輕易擺脫被告之糾纏離去，豈有可能任憑被告褪去衣物，或撲倒於沙發以手指性侵4、5分鐘之可能？且若A女友極力反抗，雙方互相拉扯間，自當會在彼此手指、大腿內側、會陰部等部位留下傷痕，人A女於偵查中竟供稱並未曾受何傷害。

再依A女所述被告初次撫摸其胸部後，被告即聽從A女命令未再持續為猥褻行為，並前往流理台清理杯盤，則A女大可趁此空隙自行離去，避免被告再為任何性侵害行為，何以A 女竟仍滯留現場幫助被告整理環境，是A 女所為指訴顯有可疑云云。

然被告於案發時雖有喝酒，惟並並未完全喝醉，意識仍屬清楚，已如上述，且參諸案發時值清晨，被告之友人均早已離去，釣蝦場裡僅有被告及被害人A 女，而依卷附現場平面圖所示（見偵查卷第102 頁），該房間位於釣場之深處一隅，距離釣蝦場之大門非近，被害人A 女當時已有酒意並遭被告強行帶進房間，以被害人A 女之一弱女子如何能抵抗被告而逃脫，況依被害人A 女於原審審理時證稱：當時有叫，因為當下附近完全沒有人等語（見原審卷第62頁），被害人A 女顯難擺脫被告之糾纏；

又依被害人A 女證述於遭被告性侵害過程中，除對被告說「老闆你不要這樣」外，僅有以手一直推開被告，則被害人A 女既已明確表示拒絕與被告發生性行為，縱被害人A 女當時因喝酒略有醉意致未強行反抗被告上開犯行，而與被告拉扯之間並未受有其他傷害，亦難據此即認被害人A 女指訴遭被告違反其意願對其強制性交乙節係屬虛偽。

況查A 女係因擔任酒類促銷小姐，而至被告經營之釣蝦場促銷酒類始與被告相識，彼等間並非屬男女朋友，在此之前，亦無何示愛之舉，A 女並已有男友，則被害人A 女又豈有無故同意被告對其身體為撫摸及任其以手指插入陰道之理。

依上，被告之辯護人所辯各節，亦無足採。

至證人江振坤於本院審理時雖證稱：當晚曾見到被告將手搭在A 女肩上，而A 女則將手搭在被告腰際之情狀等語（見本院卷第60頁反面），而證人王泰鈞於本院審理時固亦證稱：當天A 女有主動坐在被告大腿上3 次等語（見本院卷第74頁正面），然依證人江振坤同時證稱：A 女有時會與客人划拳，坐在兩位客人中間，划拳客人趁機吃豆腐，A 女沒有特別表示，當天伊看到A 女把手放在被告腰際，是當時被告是進入櫃檯裡面，櫃台裡面很窄，所以本來就會碰到等語（見本院卷第61頁正面），而證人王泰鈞亦同時證稱：當晚大家在聊天喝酒，還有喊拳，A 女跟男生有一些不好舉動，就是男生跟他喊拳摸他大腿，他都沒有反抗等語（見本院卷第74頁正面），惟縱被害人A 女平日即有與客人肢體接觸，於當晚案發前亦有與被告摟腰、坐大腿等肢體接觸，然僅得證明被害人A 女較為開放，並非因此即得遽認被害人A 女同意被告為上述撫摸及以手指插入陰道行為，證人江振坤、王泰鈞上開證述均尚難採為有利被告之認定。

㈤、綜上所述，被告所辯各節，核屬事後卸責之詞，顯不足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。又被告於對A女為強制性交行為前，強行親吻A胸部、撫摸A女胸部之猥褻行為，係其為強制性交前之階段行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。

原審以被告上述犯行，事證明確，援引刑法第221條第1項之規定，並審酌被告與被害人A女原無任何關係，竟利用被害人A女擔任該釣蝦場之酒類促銷小姐而得以同處之機會，為圖一己性慾之滿足，無視被害人A女言語及肢體之推拒而為上開犯行，造成被害人A女需親近之親友陪同才敢出門等之心理上終生難以磨滅之恐懼與傷害，被告行為可訾，應予非難，又被告遭查獲後，不僅始終矯飾犯行，耗費司法資源，且完全拒絕與被害人A女和解，顯見毫無悔意，惡性非輕，因認為促使其具有為自己行為負責之觀念，自應施以相當之刑罰，以期收矯治及社會防衛之效，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，以檢察官具體求刑有期徒刑3 年9 月，稍嫌過輕，而量處有期徒刑4 年6 月，以資懲儆。

經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當，被告上訴意旨猶執陳詞否認有上揭強制性交犯行，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 王復生
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。