臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上訴,177,20120905,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第177號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高○○
輔 佐 人 高
選任辯護人 陳麗玲律師
洪榮彬律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第162號，中華民國101年4月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第16086號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪暨應執行刑部分，均撤銷。

高○○對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月。

其他上訴駁回。

高○○上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、高○○明知代號0000-000000號女子（民國85年1月□日生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）於案發時為未滿18歲之國中學生，又主觀上預見代號0000-000000號女子（86年9月□日生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）於案發時係未滿14歲之國中學生而不違背其本意，竟分別為下行為：㈠基於對未滿18歲女子強制猥褻之故意，於100年4月21日19時許，在桃園縣蘆竹鄉○○路與自行車車道口附近，見代號A女與同學林○婷（真實姓名年籍詳卷）係○○國中學生，行經該處有機可趁，快步尾隨，以腳踢林○婷倒地（涉嫌傷害罪部分未據告訴），旋自A女後方以雙手強抱A女胸部，並以右手強行抓捏其胸部之方式，對A女為猥褻行為，並造成A女胸部瘀青，A女受驚嚇以手肘向後用力掙脫，高○○方罷手倉促逃逸。

㈡又基於對未滿14歲女子強制猥褻之不確定故意，於100年5月4日17時許，在桃園縣蘆竹鄉光明國中籃球場圍牆外之自行車道附近，見未滿14歲之B女與同學0000-000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱C女）係○○國中學生，行經該處有機可趁，自後尾隨，腳踹C女倒地（涉嫌傷害罪部分未據告訴），再自後上方向下強壓B女身體蹲坐在地，以手撫摸B女下腹部，再接續強抓下腹部近陰部位置，B女受驚嚇而無力掙脫，而以此方式對B女為強制猥褻行為，高○○猥褻得逞後罷手逃逸。

嗣由B女報警處理，經警調閱附近監視錄影畫面及A女就讀之學校告知，再會同A女、B女及林○婷、C女前往高○○搭乘校車之下車處指認，始查悉上情並循線查獲。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、上訴人即被告高○○及其辯護人於本院準備程序時主張被告於警詢之自白不符合任意性，應無證據能力。

經查：㈠按刑事訴訟法第158條之4規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

因此，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其證據能力之認定，如法律另有規定，即應依其規定，必法律未另有規定，始應審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。

又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項之規定自明；

故被告之自白，如係出於上列之不正方法，即無論其是否與事實相符，根本上已失其證據能力，不得採為判斷事實之證據資料，而此項規定乃屬上述法條所稱之「法律另有規定」。

再「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法」亦為刑事訴訟法第156條第3項明文所定。

因公訴人指被告涉犯上開罪嫌，無非以被告在警詢中之自白為主要證據，故應先審酌被告在警詢自白之證據能力。

㈡經原審於100年12月2日準備程序中，當庭勘驗上開警詢之調查筆錄錄影光碟，堪驗結果如下（原審侵訴卷第19反至20頁）：⒈100年5月11日第一次警詢內容，開啟M2U00422檔案，總長11分10秒。

警察先說明警詢時間地點及案由（強制猥褻案），詢問年籍資料，並告知及說明權利（罪名：強制猥褻罪）及詢問是否同意夜間訊問（偵卷第4頁之100年5月11日第一次警詢筆錄記載）。

員警詢問：「你跟被害人，就是你第二次犯案，5月5號那次，代號0000-000000是否認識？不是4月21號那次，是5月5日那次。」

被告答以：「不認識。」

員警詢問：「你有無強制猥褻0000-000000？所謂強制猥褻，就是你有沒有伸手去撫摸她的性器官，包括胸部、下體？」被告答以：「有。」

員警詢問：「經過是怎樣？就是時間、地點、、、」被告答以：「（略如警詢筆錄所述）」警員詢問：「你當時穿何衣服？」被告答以：「制服。」

畫面至此結束，未見後半部份。

畫面自始至終均可見員警與被告各坐在椅子上，所有問題均係一問一答，員警與被告之語氣、態度皆相當平和，被告亦無情緒激動、不安或意識不清之狀態。

⒉100年5月24日第二次警詢內容，開啟M2U00422檔案，總長11分10秒。

警察確認被告年籍資料，並告知及說明權利（罪名：強制猥褻罪）及詢問是否同意夜間訊問（偵卷第6反頁之100年5月24日第二次警詢筆錄記載）。

警員詢問：「（時間顯示2分25秒時，警員提示被告第一份警詢筆錄予被告）你在5月11號所做的第一份警詢筆錄內容是否實在？」被告於畫面顯示2分25秒開始閱覽筆錄，期間有與父親交談，員警亦有說明本件有錄音錄影及有被害人指訴等語。

被告於畫面顯示5分26秒答以：「沒有問題」，並於5分35秒將筆錄放置員警桌面。

以下內容與警詢筆錄相符，直至該次警詢結束。

畫面自始至終均可見員警與被告各坐在椅子上，所有問題均係一問一答，員警與被告之語氣、態度皆相當平和，被告亦無情緒激動、不安或意識不清之狀態。

㈡故上開100年5月11日警詢錄音並未全程連續錄音或錄影，又上開2次警詢筆錄末（偵卷第5反、6頁），雖記載訊問人係「小隊長林正峰」、紀錄人係「偵查佐洪建宏」，然據證人林正峰於本院審理時證稱：被告之筆錄主要是洪建宏訊問及製作，我也會在場，在旁邊一起問，警詢錄音光碟為何只有1人訊問之聲音可能是沒有錄進去等語（本院卷第91頁），另依原審上開勘驗結果，並無2名警員詢問被告之情形，且觀上開警詢筆錄並無任何關於無法全程連續錄影錄音及因人力有限而由1名警員詢問並記錄筆錄之事由記載，顯然違反法定程序，經審酌本案尚有被害人、證人及監視器翻拍照片足以查證，故審酌人權保障及公共利益結果，認上開筆錄對公共利益之維護影響較少，對被告人權保障影響較大，故認為不具證據能力。

二、本件下列所引供述證據，經本院當庭提示，被告、辯護人、檢察官均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，而非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承㈠於100年4月21日19時許，在桃園縣蘆竹鄉○○路與自行車車道口附近，有自後踢倒林○婷，以雙手自被害人A女後方強行攬抱，造成A女瘀青，㈡於100年5月4日17時許，在桃園縣蘆竹鄉○○國中籃球場圍牆外之自行車道附近，有自後踢倒C女，並由後方抓住B女身體等情，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我沒有要強制猥褻A女、B女，沒有要滿足性慾之意思，我也不知道她們的年齡，我是基報復心態才攻擊他們云云。

經查：㈠本案業據A女於警詢、原審審理時證稱：100年4月21日19時許，我與同學林○婷一同聊天回家，行經桃園縣蘆竹鄉○○路與自行車車道口附近，被告突然由後方踢倒或推倒林○婷，接著用雙手從肩膀上面自後抱住我，一開始被告的手在我胸部上面一點，後來才去抓我的胸部，且用右手抓捏我的胸部兩下，我用右手肘向後想要推倒被告，我掙脫後，被告就往後跑走，我看到被告穿著新興高中制服，又我因被告行為造成左胸瘀青等語（偵卷第9反頁、原審侵訴卷第32至33反頁），核與林○婷於警詢中證述相符（見偵卷第15反頁），是被告於100年4月21日19時許踢倒伊後，自A女肩膀上方由後用雙手用力抱住A女，再用右手抓捏A女右胸等情吻合，尚堪採信。

另據B女於警詢、原審審理時證稱：100年5月4日17時許，我與同學C女行經桃園縣蘆竹鄉○○國中籃球場圍牆外之自行車道附近，看到穿著新興高中制服之被告在看別人打籃球，我與C女邊聊天邊走過去，突然被告就把C女推倒，又由後方抱住我，自肩膀用力將我壓坐在地上，被告先用右手摸我的下腹部，再用手指抓住我下腹部接近陰部位置，時間約有2至3秒，我當時有掙扎，後來被告就跑走了等語（偵卷第17反頁、原審侵訴卷第35至36反頁），亦與C女於原審審理時之證述相符（原審侵訴卷第39頁正、反面），則被告於100年5月4日17時許踹倒C女後，自B女後上方施力將B 女壓坐在地後，先用右手摸B女之下腹部，再用手指抓B女下腹部接近陰部位置等情，應屬非虛。

況被告均已於100年7 月29日與A女、B女之法定代理人達成和解，且A女及B女均當庭表示願意原諒被告並給予自新機會（原審侵訴字卷第33反、38頁，本院卷第64、89頁），當無設詞構陷被告之可能，A女、B女之證述應堪採信。

㈡被告暨其辯護人辯稱：因被告有間歇性斜視，導致女生對我有偏見，本件係因被害人笑我，我為報復被害人始為上開行為，我沒有猥褻、滿足性慾之意圖云云。

然查：⒈A女於原審審理時證稱：100年4月21日當天，我與林○婷與被告擦身而過，因被告有戴口罩，看了被告一眼，當時與林○婷並未因聊天而發出笑聲，亦未對被告指指點點等語（原審侵訴卷第33頁正、反面），B女亦證稱：100年5月4日行經案發地點，看到被告在看別人打球，我與C女聊天走過去，突然被告就將C女推倒等語（原審侵訴卷第35頁），而被告與A女、林○婷、B女及C女均不認識，是並無事證證明A女、林○婷、B女及C女有先對被告為取笑之言語或動作。

⒉按意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金，性騷擾防治法第25條第1項固定有明文。

惟性騷擾防治法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。

二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行，同法第2條亦有明文。

又按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之（最高法院63年台上字第2235號判例、90年度台上字第3293號判決意旨參照）。

準此，性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，至於猥褻之概念，係指足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念；

且在行為人犯意方面，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，係性騷擾之犯意，至於強制猥褻罪，係以猥褻之意，壓抑或影響被害人性自由之意思，以滿足性慾、引起他人性慾之傾向，係性侵害之犯意。

查被告就事實欄一、㈠犯行，手部位置原先是在A女胸部上面一點，後來才去抓捏A女胸部；

事實欄一、㈡犯行，亦用手撫摸B女下腹部後，再以手指抓住B女下腹部接近陰部位置，客觀上均足以滿足他人性慾，況如前所述，A女、林○婷、B女及C女並無對被告取笑之行為，被告兩件犯行時間均為傍晚時分，天色昏暗，且案發當時附近又均僅有被告及被害人在場，此種被害人難以求援、被告自身卻易於脫身之客觀情況，被告突然推、踢倒被害人身旁之同學，再自後方強抱被害人後，抓、捏被害人胸部或下腹部之行為，此種選擇特定種類被害對象、侵害被害人身體具有性意涵特定部位之方式，顯非屬被告所辯稱之報復行為，若被告係基於報復之心態，何以對A女、B女為侵犯女性性特徵之特殊部位，應認被告是為滿足其性慾，而基於猥褻之意思，以18歲男性青年身軀，對幼小之國中女學生，以故意推、踢倒被害人旁邊之人，而強行自後方環抱被害人後，抓捏被害人胸部或下體，其行為已足以壓制被害人性自主之決定權甚明，且該等抓捏被害人胸部或下體之行為，在客觀上依一般社會經驗判斷，亦屬滿足被告性慾有關風化之色慾猥褻行為。

被告暨其辯護人辯稱：被告並無強制猥褻之犯意，僅係性騷擾之行為云云，並無足採。

⒊又依長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院101年6月21日（101）桃院法字第0032號函說明：被告於100年9月29日最後至本院就診，診斷為輕鬱症，並接受藥物治療，就醫學而言，病患罹患輕鬱症可能係體質因素加上外觀環境、壓力交互作用所致，另輕鬱症之患者平時會呈現情緒低落、失眠、易怒及疲勞等症狀，至於呈現多疑之症狀，可能係病患有斜視，故常懷疑他人觀看其有斜視所致，而在一般情況下，輕鬱症病患通常不致出現對他人做出攻擊行為，因此無法判斷病患對他人做出攻擊行為是否係滿足性慾所致等語，並檢附被告之相關病歷資料（本院卷第41至51頁）。

是依上開說明，被告於案發時縱有輕鬱症、斜視情形，然如前所述，本件並無證據證明被害人等有觀看被告斜視或取笑被告之言行，尚難依此證明被告係因懷疑他人觀看其斜視而有本件報復、攻擊行為，亦無法證明被告對被害人之攻擊行為非係滿足性慾，上開函文尚難作為對被告有利之認定。

被告及辯護人上開辯解，尚難採信。

㈢又A女、B女於原審審理時證稱：案發當時穿著學校運動制服等語相符（原審侵訴卷第32反、35反頁），而國中生之年齡一般為12至15歲，此乃公所周知之事實，況被告於行為時尚在就學，為高中生，對國中學生之年齡自知悉甚詳，且被害人當時均穿著學校運動制服，又A女係85年1月生，案發當時為15歲，B女係86年9月生，案發當時未滿14歲，有人A女、B女全戶戶籍資料查詢結果可憑，堪認被告為本件行為時，當知A女、B女之年齡為未滿18歲之人，並於主觀上預見B女係未滿14歲之人而不違背其本意。

㈣輔佐人及辯護人雖另以警方不知騷擾及猥褻之定義即以猥褻移送，檢察官未經偵訊即起訴，原審法官曾告知本案可能係犯性騷擾等語置辯。

然司法警察機關基於調查結果，本於法律之確信移送檢察官偵辦，而檢察官本於卷證資料認被告犯罪嫌疑重大提起公訴，亦不受司法警察移送罪名之拘束，縱未傳訊被告訊問，均無違法可言。

另法官對被告有利或不利之情形應一併注意，故法官審理時自將被告所為可能涉及之各種罪名告知被告，然此非案件最後審理認定之結果，自難認法院應受此拘束，輔佐人及辯護人上開辯解，容有誤會，自不可採，附此敘明。

㈤綜上所述，被告所辯，尚非可採。

本件事證明確，被告上開強制猥褻之犯行，均堪以認定，應依法論科。

至輔佐人聲請傳訊警員洪建宏，待證事項為警詢筆錄是否未依全程錄影錄音、是否以不當方法誘導被告承認警方指控、警詢筆錄與實際警詢內容不符、被害人及家長皆認本案為騷擾罪，警方誤用強制猥褻移送；

傳訊警員楊雅芳，待證事項為誤用猥褻引導被害人製作筆錄，然被告警詢之自白本院認無證據能力，已如前述，而被告行為應該當何種罪名，司法警察本於調查結果及法律確信而移送，並不受當事人之主張或認知之拘束，是上開證人均無傳訊之必要，在此敘明。

二、按對於未滿14歲女子性交、猥褻罪，不以行為人明知被害人未滿14歲為必要，其有對未滿14歲女子性交、猥褻之不確定故意，亦應成立本罪（最高法院62年度第一次刑庭庭推總會議決議㈢、70年度台上字第3031號判決參照）。

㈠被告既已認識A女、B女係國中學生，可能未滿14歲，則其不問B女之年齡是否已滿14歲仍予強制猥褻，自已有對於未滿14歲女子猥褻之不確定故意，仍應予論處對於未滿14歲女子強制猥褻罪名。

本件案發當時，A女為14歲以上之人，B女為未滿14歲之人，是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪；

就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第224條之1之對於未滿14歲女子強制猥褻罪。

被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告就事實欄一、㈠之先強抱A女胸部、再抓捏其右胸之行為；

就事實欄一、㈡之撫摸B女下腹部、再指抓其下腹部接近陰部位置之行為，分別係基於一個整體決意，在相當密切之時間內，在同一地點，以強暴手段違反Ａ女、B女意願方式所為之猥褻行為，依一般社會通念，均僅各侵害一性自主法益，在時間差距上，尚屬密接，手法又雷同，於刑法評價上，將前揭舉動各以包括之一行為予以評價較為合理，而分別均應論以接續犯。

㈡另按被告行為後，「兒童及少年福利法」業於100年11月30日修正公布，並更名為「兒童及少年福利與權益保障法」，惟原「兒童及少年福利法」第70條第1項所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，與修正後之「兒童及少年福利與權益保障法」第112條第1項所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，內容並未改變，是本件並無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定。

而被告所犯刑法第224條強制猥褻罪，因同法第224條之1之規定，已就對於未滿14歲之兒童或少年犯強制猥褻罪者，為加重其刑之規定，故已合於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自不得再依同條項前段加重其刑。

又被告係81年11月生，為本件行為時滿18歲、未滿19歲，尚非成年人，當無兒童福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，起訴書所指就事實欄一、㈠部分應依前開規定加重其刑，容有違誤，附此敘明。

㈢又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年台上字第1101號判例要旨可資參考）。

經查，林正峰於原審、本院審理時證稱：當初B女向警方報案後，警方調閱案發現場周邊錄影，有拍攝到被告背影，因被告當時穿著新興高中制服，所以警方針對被告特徵至新興高中請學校老師協助，當時有老師說背影像被告，但無法確定；

同時，警方也至○○國中調查，過程中校方陳報A女亦受侵害，故警方請A女、林○婷及B女、C女坐在車內，再前往新興高中校車停靠點即○○國中校門口對面，由兩位被害人在車內指認，後來根據被告走路姿勢及背影，兩位被害人均指認被告，所以警方才請被告至警局製作筆錄等語（原審侵訴卷第81頁、本院卷第92頁），核與A女於本院審理時證述之情節相符（本院卷第88反至90頁），則員警已依照監視器拍攝畫面及A女、B女之指述得知被告特徵及犯行，經被害人指認後始通知被告至警局詢問，被告已無自首之可能，是辯護人辯稱：被告就事實欄一、㈠之犯行應有自首減刑之適用，洵無可採。

三、又被告就事實欄一、㈡所犯係最輕本刑為有期徒刑3年以上之罪，然念及被告於行為時甫滿18歲，被告因自身有間歇性外斜視（原審審侵訴卷第21頁），缺乏自信，參酌被告行為時有輕度憂鬱症（上開長庚醫院回函），另依被告於本院供述自小因斜視所遭受之排擠及心路過程內容（本院卷第92頁），案發時遭逢父親罹癌治療（原審侵訴卷第25至26頁）及升學考試壓力，一時迷惘，思慮未週，始罹刑章，犯罪之情狀顯可憫恕，本院認倘依法就事實欄一、㈡判處被告刑法第224條之1所規定之最低度刑罰猶嫌過重，實屬情輕而法重，被告犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

叁、原判決上訴駁回、撤銷之理由及科刑部分：

一、上訴駁回部分：㈠被告所犯事實欄一、㈠所示之強制猥褻部分，原審本同上之認定，依刑法第224條、第59條規定，並審酌被告並無前科，素行尚可，竟為滿足自己性慾，無視他人之性自主人格尊嚴，以自身體型優勢、施強暴手段對年幼被害人為猥褻行為，對被害人心理造成恐懼不安，亦影響大眾對於社會治安之信賴，危害非輕，惟其已取得A女及其法定代理人之諒解，並表達欲給予被告自新機會之意，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生危害、犯後並未坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑7月，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告以警詢之自白有違程序、無猥褻意圖，所為應係犯性騷擾罪等為由提起上訴，然如前所述，顯無理由，另檢察官提起上訴意旨以：原審認被告犯罪情狀無顯可憫恕之情狀，部分審酌事項為刑法第57條第1、2、3、5、9、10款所規定之事項，顯有重覆評價之嫌，且被告於警詢自白犯行，並取得被害人家屬之諒解，卻至審理時竟全盤否認，耗費司法資源，審理時詰問被害人犯罪情節造成A女二度傷害，並未體恤被告父親之苦心，原審以此認被告犯罪情狀尚堪憫恕，適用刑法第59條顯有未洽等語。

惟查，被告所犯事實欄一、㈠所示之強制猥褻罪並未依刑法第59條酌減其刑，檢察官上訴指摘原審判決尚屬無據，上訴無理由，應予駁回。

二、撤銷部分：㈠原審就被告所犯事實欄一、㈡所示對未滿14歲女子為強制猥褻罪部分，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：此部分事實之被害人為B女，然原審判決書第1頁倒數第1、2行將猥褻對象記載為C女，顯有誤會，檢察官執此提起上訴有理由。

雖檢察官另以被告耗費司法資源，而無刑法第59條之適用，然如前㈢所述，被告犯罪情狀顯有可憫恕之情狀，而犯罪情狀自包括刑法第57條所規定之事項，尚難因審酌之事項部分係屬刑法第57條所定事項即認原審認定有無可憫恕情狀有誤，又量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原審依法認定被告之犯罪情狀，另考量刑法第57條各款情形，在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，檢察官此部分上訴固無理由，且被告以前開上訴理由及主張其不知B女之年齡為由提起上訴，亦無理由，惟原判決既有上揭可議，仍應由本院將原判決關於對未滿14歲女子犯強制猥褻罪暨應執行刑部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告年輕識淺，素行尚可，竟為滿足自己性慾，無視他人之性自主權，竟以自身體型優勢、施強暴手段對未滿14歲之B女為猥褻行為，對B女心理造成恐懼不安，亦影響大眾對於社會治安之信賴，危害非輕，惟其已取得B女及其法定代理人之諒解，並表達欲給予被告自新機會之意，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生危害、犯後並未坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、就上訴駁回原判決所處之刑與上開撤銷改判部分所處之刑，定如主文第4項所示之刑。

末查被告前無不良素行，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表在卷可按，雖被告否認有強制猥褻犯行，惟被告自始均坦承有對A女、B女為攻擊、侵犯行為，且案發時未滿19歲，並獲得A女、B女及其法定代理人之原諒（原審審侵訴卷第32至33頁），並書寫悔過書（原審審侵訴卷第55頁），經此科刑教訓，日後當知所警愓，信無再犯之虞，另被告目前在青雲科技大學就讀，此有被告提出之報到通知單1份附卷可參（原審審侵訴卷第34頁），本院認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，依法諭知緩刑5年。

又被告係犯刑法第224條、第224條之1之罪，依刑法第93條第1項第1款之規定，於緩刑期間付保護管束。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第224條之1、第59條、第51條第5款、74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第十庭審判長法 官 李麗玲
法 官 張江澤
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

中華民國刑法第224-1條
犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。