臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上訴,184,20120918,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第184號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李演明
選任辯護人 黃英豪律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100年度侵訴字第28號，中華民國101年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第9139號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李演明前於民國87年間因殺人未遂案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑7年確定，於88年3月23日入監執行，於91年8月7日假釋出監並付保護管束，於94年8月7日假釋期滿未經撤銷而以已執行完畢論。

詎其猶不知悔改，於98年10月9日上午某時許前往友人陳文斌位於臺北縣板橋市（已改制為新北市板橋區○○○○街之住處（地址詳卷）談天，適見陳文斌之同居女友即代號00000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）亦在該處，而對陳文斌、Ａ女陳稱要幫Ａ女應徵工作，經Ａ女應允後，於同日下午約2、3時許騎乘機車將Ａ女載至某涼麵攤，因求職未果，竟心生歹念，原欲將Ａ女載回自己之住處發生性行為，惟因其住處尚有他人怕遭發覺而作罷，再於同日下午4、5時許藉故將Ａ女載至新北市板橋區浮洲運動公園聊天，並向Ａ女表示已許久未有性行為而向Ａ女求歡，惟遭Ａ女拒絕並表示要趕快回家否則會遭男友陳文斌責罵，李演明竟基於強制性交之犯意，將Ａ女強拉至公園廁所內，不顧Ａ女表示「不要」、「會被阿斌罵」等語，並將Ａ女手撥開，強行將手伸入Ａ女之衣服內撫摸Ａ女之胸部，復令Ａ女趴在馬桶蓋上，並將Ａ女之褲子褪下後，強行以其陰莖插入Ａ女之陰道內，以此強暴之方式違反Ａ女意願而對Ａ女為強制性交行為得逞，於性交結束後並命Ａ女不得將此事告知他人，復將Ａ女載回陳文斌上開板橋之住處。

嗣Ａ女因害怕陳文斌得知上情後會遭責罵而逕自返回其位於基隆之住處，約3個月後，Ａ女始將上開遭性侵情事告知陳文斌，而由陳文斌帶同Ａ女報警處理，查悉上情。

二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本院本案認定事實所憑之證據，於本院審判程序時予以提示並告以要旨，並經檢察官及被告、辯護人表示意見，上訴人即被告李演明（下稱被告）及其辯護人均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告就其與Ａ女於浮洲運動公園廁所內發生性行為之事實固不諱言，惟矢口否認對Ａ女為強制性交之犯行，辯稱：伊沒有強迫被害人，是被害人同意自願與伊發生性關係，是雙方你情我願的云云。

惟經查：

（一）上揭事實，業據告訴人Ａ女於偵查中證稱：被告是伊男友陳文斌的朋友，有一次被告說要帶伊去應徵工作，但沒找到工作，被告就帶伊去他家，後來因為被告的哥哥在家，所以就沒有去，伊等就到公園聊天，本來是在廁所旁邊的階梯聊天，後來被告跟伊說他很久沒辦事情，就把伊拉去廁所，叫伊趴在馬桶蓋上面，被告從伊後方將褲子脫掉，被告也脫掉自己的褲子，之後被告就從背面將他的下體插入伊的下體，當時伊會怕，有跟被告說不可以，伊的男友會來找伊，但被告說他很久沒辦事情，之後被告騎機車把伊載回租屋處，當天晚上伊就自己回基隆，被告有跟伊說不能把此事告訴其他人等語（見99年度偵字第9139號卷第42頁），告訴人Ａ女於原審審理時亦證稱：被告帶伊去找工作，對方說沒有缺人（台語），被告就載伊去浮洲公園，被告在公園的女生廁所，摸伊胸部、尿尿的地方，脫伊的褲子，以陰莖插入伊的陰道，被告是用手硬拉伊去廁所的，被告當時跟伊說他很久沒有辦事情，伊有把被告的手撥開，伊也跟被告說伊男友會來找伊，不然伊男友會打伊，當時公園內沒什麼人，喊救命沒什麼用，回到板橋住處後，伊很害怕，把東西收一收就回基隆，因為很怕男友陳文斌知道這件事會打伊，伊回基隆3個多月回來板橋才告訴陳文斌這件事情，陳文斌有罵伊說伊回去基隆3個多月這麼久，現在回來才告訴他這個事，他就帶伊去派出所報案；

伊說不要，他就把伊幹，伊說不要，他就把伊插入（台語）等語明確（見原審卷第109至111頁）；

再參以告訴人Ａ女於案發當天與被告返回陳文斌位於板橋之住處後，告訴人Ａ女復自行離開返回基隆住處，迄3餘月後始至陳文斌板橋住處告知其遭受被告性侵之事，並遭陳文斌責罵何以不於案發當天告知等情，亦據證人陳文斌於偵查、原審審理時證述詳實（見99年度偵字第9139號卷第43、44頁、原審卷第114、115頁），其所述亦核與告訴人Ａ女證述之情節相符。

衡諸告訴人Ａ女於原審審理受訊問時，神情緊張而不安，就部分情節雖無法詳細描述，惟觀諸告訴人Ａ女就被害經過始終指證不移，並且訊問過程中偶有驚恐之表情，語氣真摰，依其神情、狀態，實無從認定Ａ女之證述係出於虛偽不實之詞，是其上開指證應堪採信。

（二）被告雖辯稱：伊係在Ａ女同意下與Ａ女發生性行為云云；惟綜合告訴人Ａ女、證人陳文斌證述內容及被告歷次供述，足見告訴人Ａ女之反應及心智狀況確有較一般正常成年人不足之處，且其對於男友陳文斌十分依賴敬畏，於平日相處上常受陳文斌之責罵，是倘如被告所辯，當日告訴人Ａ女係與被告合意發生性行為，對於告訴人Ａ女而言，與他人另發生性行為，絕非值得對外聲張之事，其自會對此事力求隱諱，事發之後態度應自若泰然而與平日並無差別，又豈會一反常態先對男友陳文斌不道而別自己返回基隆住處，復於一段時日後將此事主動告知男友陳文斌，甚至報警處理、提出告訴，徒增與陳文斌感情生波瀾或個人私德遭外人評論、聯想之困擾。

再者，苟依被告所辯，告訴人Ａ女亦對其有好感，則為何不在被告自己之住處與告訴人Ａ女發生性行為，卻反而將告訴人Ａ女載至公園廁所內為此親密舉動，益徵被告應係擔心如在家中為之，倘告訴人Ａ女大聲呼救，則會為家人所發覺而犯行敗露。

而告訴人Ａ女於本院審理時亦證稱：伊曾經去工廠工作過，差不多1個多月，平常沒有在工作；

當時公園沒什麼人，喊救命也沒什麼用；

伊沒有喜歡被告，他就是朋友，伊跟他沒有很熟，也不是很認識；

伊當時很驚恐，因為作這種事等語，及參以證人陳文斌於本院審理時證稱：Ａ女的頭腦像小孩等語，可知被告將Ａ女載往非人聲鼎沸、人來人往之公園內，而毫無社會經驗之告訴人Ａ女思考反應及行動能力本不如常人般敏捷，則處於不知何處之陌生地點而未當場大聲驚呼、不知該如何求援或反應該如何離開，應屬當然，實難認有何違常情之處，是不能以告訴人Ａ女當場未大聲呼救，又讓被告將告訴人Ａ女載回板橋住處，即逆向推論被告對告訴人Ａ女為性交之行為之時，告訴人Ａ女有同意與被告為性交之意願，自亦無從憑為有利於被告之認定。

從而，被告上開所辯，均為推諉卸責之詞，且與常情有違，俱不足採。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪；被告於強制性交行為過程中所為強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴人以告訴人Ａ女因有中度精神障礙而領有中華民國身心障礙手冊等情，認被告所為係涉犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪嫌，惟按刑法第221條第1項第3款之加重條件，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應（最高法院101年台上字第3258號判決意旨參照），此觀諸本條修正立法理由自明。

然查告訴人Ａ女固因有中度精神障礙而領有中華民國身心障礙手冊1紙（見99年度偵字第9139號卷證物袋內），此部分亦有基隆市政府101年5月24日基府社福貳字第1010052670號函暨告訴人Ａ女身心障礙個案資料表附本院卷可參，然依告訴人Ａ女於案發時能在被告求歡時表示「不要」及「會被阿斌罵」等語，佐以其曾結婚、生育3名子女，堪認其對於性行為之認知、意義及身體界限並無明顯低於正常人之情況，又告訴人Ａ女於案發後擔心遭到責罵而自己搭車返回基隆住處，益徵告訴人Ａ女僅心智狀況不佳，其仍有自我生活之行為能力；

再告訴人Ａ女迭於警詢、偵訊及原審審理交互詰問過程中，尚得清楚表達自己意思，並完整陳述案發過程，亦可彰顯其溝通能力並無障礙，且依其外貌、陳述神情、狀態觀之，告訴人Ａ女縱有回答較為遲疑、停頓、簡短或被動之情狀，惟其咬字、陳述內容、語氣均與常人之反應及邏輯尚無重大之偏離，堪認其於行為時、案發前、後之意識尚屬清晰，辨識行為違法之能力及意思表示之能力應無異於常人，亦即告訴人Ａ女於案發時並非屬刑法第221條第1項第3款所規定之精神、身體障礙或有心智缺陷之人；

復參以證人陳文斌於原審審理時證稱：被告第一次在伊家住一晚，第二次就是案發當日，先帶米酒來伊家喝，喝完之後就帶Ａ女去找工作等語及告訴人Ａ女於原審審理時證稱：伊跟被告不是很熟，也不是很認識等語，可知被告與告訴人Ａ女相處、交談之時間甚為短暫，而告訴人Ａ女之外貌亦與常人無異，其回答及陳述及語氣均與常人之反應及邏輯並無重大之偏離，已如前所述，則被告衡情實難僅於短暫時間內即得判斷告訴人Ａ女係領有身心障礙手冊之人，是被告所辯其不知告訴人Ａ女係中度精神障礙並領有精神障礙手冊一節，堪以採信。

職是，告訴人Ａ女既於案發時之身、心狀態客觀上顯非屬刑法第222條第1項第3款所定之「精神障礙」或「其他身心缺陷」之人，且亦無證據證明被告就告訴人Ａ女係中度精神障礙之人且領有身心障礙手冊一節主觀上亦有認識，自難獨執告訴人Ａ女領有身心障礙手冊一節即遽認被告對告訴人Ａ女所為上開強制性交犯行該當於刑法第222條第1項第3款之罪，是公訴意旨尚有未洽，惟此罪名與前揭經本院認定罪名之基本社會事實同一，本院自得予以審理，爰依法變更起訴法條。

再被告係對於意識狀態清楚之告訴人Ａ女為強制性交之行為，業如前述，則自與刑法第225條所規範被害人係「不能或不知反抗」之情狀有間，是被告所為自亦與刑法第225條第1項之乘機性交罪有間，附此敘明。

再被告前於87年間因殺人未遂案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑7年確定，於88年3月23日入監執行，於91年8月7日假釋出監並付保護管束，於94年8月7日假釋期滿未經撤銷而以已執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

參、對原審判決之評價及上訴之准駁：原審以被告本案事證明確，因之適用刑事訴訟法第300條，變更檢察官起訴法條而易以適用刑法第221條第1項、第47條第1項等規定論處被告罪刑，並審酌被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的，為逞其個人一己之私慾，未予尊重告訴人Ａ女之意願而為強制性交之犯行，及犯後否認犯行，且尚未與告訴人達成和解，兼衡被告與告訴人之關係、告訴人所生之危害、檢察官之求刑等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月。

核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪；

檢察官上訴意旨以被告本案應成立刑法第222條第1項第3款之罪或原審量刑過輕云云，均無可採。

其等分別以上開上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，均為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳如玲
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張淨卿
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。