臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上訴,219,20120926,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第219號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳冠文
選任辯護人 柯士斌律師
林詠御律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度侵訴字第6號，中華民國101年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第3691號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳冠文於民國100年5月14日晚間7時許，駕駛車牌號碼1983-G2號自小客車，前往宜蘭縣宜蘭市○○路○段38巷6號之新月蘭城搭載告訴人代號0000000000（下稱Ａ女，真實姓名、年籍詳如真實姓名對照表）後，沿國道5號由北往南行駛，見告訴人Ａ女因不詳原因漸呈不省人事之狀態，至抵達其位在宜蘭縣蘇澳鎮聖湖里聖賢228號住處時，已達不能抗拒之程度，竟基於乘機性交之犯意，於下車後，將告訴人Ａ女背往其住處2樓之房間，隨即脫掉告訴人Ａ女全身衣物，趁告訴人Ａ女不省人事之際，將其生殖器插入告訴人Ａ女陰道內性交得逞。

嗣於翌日（即15日）3時許，告訴人Ａ女驚覺遭性侵後報警處理而查悉上情，因認被告陳冠文涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌云云。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年度台上字第4986號判決意旨，及同院30年上字第816號判例可資參照。

而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。

又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。

故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。

蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。

四、檢察官認被告陳冠文涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人Ａ女之指述、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告、告訴人手繪現場圖及照片，為其主要論據；

訊據被告固不諱其於上開時、地與告訴人Ａ女發生性交行為等情，惟堅決否認有何乘機性交犯行，辯稱：伊與告訴人Ａ女發生性交行為過程，告訴人Ａ女意識清醒，甚且在發生性交行為前，告訴人Ａ女還要伊幫她脫絲襪並洗腳，伊並沒有乘Ａ女不省人事之際，對Ａ女為性交行為等語。

五、經查： ㈠證人即告訴人Ａ女固於警詢時證稱：100年5月14日晚上10時30分，被告打電話跟伊說要開車來接伊下班，上車後他給伊一瓶已開封過的利樂包鮮奶，並且要伊全部喝完，然後他驅車前往他的住處，在他車上伊喝完全部鮮奶，到他家時伊已經無法雙腳站立，於是他跟伊說他要背伊上樓去他的房間，到了房間以後，伊的意識已經開始不清楚，他將伊放在床上且褪去伊全部的衣服，伊不記得怎麼開始性行為，但是伊有感覺到他的生殖器在伊的生殖器內抽動，後來伊就都不清楚了云云（見警卷第2頁反面），嗣於檢察官偵查時初始證稱：「（問：你有無印象被告對你做何動作？）一般性行為，我可以感覺到。」

，經檢察官質以與被告性交過程是否在其無意識下進行，證人即告訴人Ａ女先證稱：沒有印象，只有一點感覺，那天是伊願意與被告發生關係等語（見100年度偵字第3691號卷第6頁正面），再經檢察官提示台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告後，又改稱：「（問：你說願意跟他發生性關係，但你願意在被下藥情況下與他發生性關係？）我不曉得。」

、「（問：你有力氣抵抗？）恐怕沒有，那時完全沒有意識。」

云云（見100年度偵字第3691號卷第7頁正面），核諸告訴人Ａ女於警詢、檢察官偵查時之證述，就其與被告發生性交行時有無意識不清等關鍵情節，前後反覆不一，差異甚鉅，且其證述籠統含糊，亦無法明確指證被告利用告訴人Ａ女不能抗拒而為性交行為，況證人即告訴人Ａ女再於原審審理時證稱：伊知道是被告帶伊上去，甚至過程中伊還有跟被告說伊一整天都穿著絲襪，伊想要脫掉，也是被告幫伊脫的，當時有發生性行為，發生性行為伊有同意，當時知道是和被告發生性行為，一路上都是被告載伊，且房間裡只有伊與被告，伊意識不清楚的意思只是要表達伊很睏、很累，不至於沒有辦法行動或是說話，伊叫他幫伊脫絲襪，他問伊要不要順便幫伊洗腳，伊說好，後來他幫伊洗腳又扶伊躺回床上，伊完全睡著應該是性行為結束後，因為伊還記得當時他要射精的時候，還問伊要射在何處，伊說在他身上，因為伊等平時都有避孕等語（見原審卷第44頁至第45頁），則被告所辯其與告訴人Ａ女發生性交行為前，告訴人Ａ女要求其幫忙脫絲襪並洗腳乙節，尚非無稽，且依上開證人即告訴人Ａ女於原審審理時之證述，被告與Ａ女為性交行為前，Ａ女非僅要求被告為其脫絲襪及洗腳，復於性交行為時要求被告射精於被告之身上，益徵告訴人Ａ女與被告發生性交行為時，尚未達不能抗拒之程度。

㈡復查，告訴人Ａ女於報警後所採集之尿液經檢驗之結果，固檢出咖啡因及FM2（即氟硝西泮）之反應，此有台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告在卷可稽（見100年度他字第577號卷第9頁），然被告當日提供予告訴人Ａ女飲用之牛奶經送檢驗之結果，卻未檢出一般可揮發性有機安眠藥物成分，此亦有內政部警政署刑事警察局100年5月27日刑鑑字第1000067086號鑑定書在卷可考（見警卷第19頁），參以告訴人Ａ女與被告於案發當日均有喝被告所提供之同一瓶鮮奶等情，亦據證人即告訴人Ａ女於偵查時證述屬實（見100年度偵字第3691號卷第5頁至第6頁），矧證人Ａ女於原審審理時亦證稱：「當天是在轉運站要搭車前，因為我坐在候車區，有一個年輕男性過來和我聊天，他說他也有讀過我正在讀的書，所以和我聊天，說他看不懂那本書，想要和我聊這本書的內容，所以我和他愈聊愈開心，後來他去廁所，回來後請我喝咖啡，說很高興認識我這個朋友，之後他說他也要去宜蘭，問我是否順道一起回去，我有拒絕他，後來他就態度轉變，說他是順道，不會麻煩，堅持要和我一起搭車，後來車子來了，我就上車離開了。

他之前有要求要和我交換FACEBOOK，我留了一個假的帳號給他後就離開了．．咖啡的包裝像便利商店都有賣的那種，因為坐車途中我在打瞌睡，所以我沒有喝，我有將咖啡帶去工作的地方喝，邊喝邊上班，快下班時才一口氣喝完．．當天一直覺得很累，想睡覺」等語明確（見原審卷第41頁至第42頁），即難認告訴人Ａ女尿液中所檢出之咖啡因及FM2反應，係因飲用被告所提供之牛奶所致。

再者，證人即告訴人Ａ女亦於原審審理時證述：伊與被告只要見面，基本上都有發生性關係，去被告家或去旅行都有等語（見原審卷第38頁），則在被告與告訴人Ａ女平日見面，即有發生性交行為機會之情形下，被告自無乘Ａ女達不能抗拒之程度而對其為性交行為之必要，亦無從認被告確有利用告訴人Ａ女不能抗拒而為性交之故意，自不能以刑法第225條第1項之乘機性交罪相繩。

六、檢察官上訴意旨略以：（一）按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第155條第1項定有明文，本件告訴人Ａ女結交新男友劉曜宇後仍與舊男友即被告持續交往，且新男友發現Ａ女三更半夜竟與被告共處一室而暴怒，Ａ女為安撫並取信於新男友，對其表示「不要生氣」，亦為人情之常，Ａ女之真意，應係對於自己仍與被告持續交往乙事被新男友發現，惟恐新男友懷疑自己用情不專而請求新男友「不要生氣」，Ａ女並非因為自己在有意識狀態下仍與被告發生性行為而愧疚，並且請求新男友「不要生氣」或向新男友致歉；

故原審認定『依證人Ａ女之證述，可知係因其新交往之男友劉曜宇生氣報警，而證人Ａ女本無對被告提告之意，若證人Ａ女係非其本意而在無意識之狀態下遭被告對其為性交，何以對劉曜宇表示要其「不要生氣」？』，已有違背經驗法則之嫌；

原審進而推論『更可徵證人Ａ女前於偵查中證述其係願意與被告發生性行為等語與事實相符而堪採信，足認證人Ａ女與被告性交時並非已達無意識而不能抗拒之狀態』，亦嫌速斷；

（二）自本案偵查全卷內容觀之，足認被告勾串證人即告訴人Ａ女之事蹟可謂斑斑可考，證人Ａ女因而在偵查中就許多事實均有證述反覆不一之情形，故其證述之任意性均有深究之餘地；

惟被告與證人Ａ女曾以APP通信，細查在被告與證人Ａ女以APP 通信之內容當中，Ａ女曾數次強調「但是我那天意識不清到讓我很害怕!!!」、「當時意識不清也是事實」等情（詳他字卷第51、53頁），應係Ａ女肺腑之言，其任意性及真實性可作為被告與證人Ａ女發生性行為時，Ａ女身心狀況是否處於「精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒」之重要佐證；

綜上所述，被告與證人Ａ女發生性行為時，Ａ女身心狀況應已達「意識不清」而處於「精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒」，被告仍利用Ａ女身心狀況之障礙及缺陷與Ａ女性交，其行為應已構成刑法第225條第1項乘機性交之罪嫌，堪認原審認定事實及適用法律仍有重行斟酌餘地，就被告所涉罪嫌，另為適當之判決云云。

然查：觀諸卷附被告與證人Ａ女之APP 通信內容，Ａ女固曾對被告言及「但是我那天意識不清到讓我很害怕!!!」、「當時意識不清也是事實」云云（見100年度他字第577號卷第51頁、第53頁），然依證人即告訴人Ａ女於警詢、檢察官偵查時之證述，就其與被告發生性交行時有無意識不清等關鍵情節，前後反覆不一，差異甚鉅，且其證述籠統含糊，亦無法明確指證被告利用告訴人Ａ女不能抗拒而為性交行為，上開APP通信內容中Ａ女於偵、審外所為陳述，尚不足以祛除證人即告訴人Ａ女上開於警詢、檢察官偵查時證詞反覆不一等瑕疵，再依證人即告訴人Ａ女於原審審理時之上開證述，足認被告與Ａ女為性交行為前，非僅要求被告為其脫絲襪及洗腳，復於性交行為時要求被告射精於被告之身上，益徵告訴人Ａ女與被告發生性交行為時，尚未達不能抗拒之程度，業經本院明白剖析如前，而證人即告訴人Ａ女於原審審理時復證稱：因為警詢時，劉曜宇坐在伊的正後方，伊有問警察可否讓伊換地方詢問，但是警察說不行，伊覺得劉曜宇坐在伊的後面，會影響伊的心情及要表達的事情．．．伊不知道劉曜宇去報案，當天凌晨伊三、四點左右回到家，伊有打電話跟劉曜宇說發生什麼事情，伊希望他不要生氣，後來他跟伊說他有報警，說警察等一下會來載伊，伊沒有叫劉曜宇報警，伊有跟他說伊與被告發生性關係，他聽了很生氣，伊跟他說伊覺得很累，很想睡覺，劉曜宇覺得那杯牛奶有問題．．在臺北搭車時有被搭訕並拿了一杯咖啡的事情，沒有向警察及檢察官說明，係因為當下劉曜宇很生氣，伊很緊張，伊沒有將這件事放在心上，且當時大家的焦點都在牛奶上面，伊怕劉曜宇不高興，所以一直沒說等語（見原審卷第43頁至第56頁），顯見告訴人Ａ女在其新交往之男友劉曜宇生氣並報警，且劉曜宇陪同至警局製作筆錄之情形下，告訴人Ａ女於警詢所指訴被告在其意識不清之狀態下對其為性交行為乙節，即難免有偏頗之虞。

再徵諸證人劉曜宇於本院審理時亦證稱：「（問：你為何會去報案？）我當晚是在軍中站哨，我下哨後有跟Ａ女通電話，Ａ女跟我說她家裡沒有人，我擔心她的安危，所以我希望Ａ女可以去醫院。

我會報案是因為Ａ女說她身體不適，我擔心她有意外，所以我才報案希望警察能瞭解狀況。」

、「（問：你報案時有說這是性侵害嗎？）我沒有說。

因為我不知道實際狀況。」

、「（問：Ａ女有無跟你說她遭被告下藥性侵嗎？）她沒有這樣說，我的印象是Ａ女在哭，她跟我道歉。」

等語（見本院卷第38頁反面、第39頁反面），則證人劉曜宇於案發當日既未聽聞告訴人Ａ女有對其指述被告有公訴意旨所指乘機性交犯行，且劉曜宇在未能瞭解告訴人Ａ女是否遭被告性侵害之情況下報警，自無足認被告有公訴意旨所指乘機性交犯行，檢察官前揭上訴意旨，即無理由。

七、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告陳冠文乘機性交犯罪事實，依其所提告訴人Ａ女之指述、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺灣榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告、告訴人手繪現場圖及照片，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告之犯罪自屬不能證明。

原審基於以上相同之認定，為被告無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。

檢察官以前揭情詞提起上訴，猶認被告有乘機性交犯行，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
附錄：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。