臺灣高等法院刑事-TPHM,101,抗,32,20120109,1

臺灣高等法院刑事裁定 101年度抗字第32號
抗 告 人
即 受刑人 葉時賢
上列抗告人因聲請更定其刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國100年11月29日裁定（案號：100年度聲字第4789號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨略以：（一）按假釋經撤銷，仍應執行原宣告刑，則原宣告刑尚非已執行完畢，再犯罪即不得以累犯論。

茲抗告人前案經受假釋在案，惟於前案假釋期間內故意犯寄藏改造槍枝、子彈罪，而假釋期滿日至今未逾3 年，其假釋仍得被撤銷，自不宜認抗告人前案假釋期滿未經撤銷徒刑以已執行完畢論。

（二）再按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件。

如在假釋中更犯罪，受有期徒刑之宣告者，依刑法第78條第1項之規定，既應撤銷其假釋，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。

為此依法提起抗告云云。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；

又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。

次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第78條前段定有明文。

另依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。

三、經查：抗告人前於民國（下同）92年間，因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院92年度易字第1427號刑事判決，判處有期徒刑2 年8月確定，嗣於97年9月11日因縮短刑期假釋出監，迄98年6 月11日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。

又抗告人復於98年8月10日，再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪，核屬於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2998號刑事判決審理上開施用毒品案時，因認抗告人於假釋期間內另有違犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年少連偵字第193 號起訴在案，是抗告人既於假釋期間故意再犯上開槍砲彈藥刀械管制條例案件，於該案件經判決確定後6 個月內，其上開假釋可能經撤銷，尚不宜遽認定為累犯等語，並就抗告人所犯上開施用毒品犯行，分別判處有期徒刑7月及3月，並定其應執行刑有期徒刑8月確定在案，有該刑事判決影本1份在卷可佐，惟查：撤銷假釋應於一定期間內為之，得否撤銷假釋，尚繫於權責機關能否及時辦理而定，是否必然撤銷假釋尚屬未定，倘預為必然撤銷假釋而執行殘刑之推定，即屬速斷無據，是自應依現存之資料，確認是否應成立累犯，自無捨現存資料而另行認定之理，將構不構成累犯繫於將來之偶然事實來決定適用法律與否顯有失妥當（參照最高法院98年度台非字第5 號判決意旨、本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第4 號審查意見），是依現存之資料，抗告人前開假釋既未經撤銷，其於前假釋期滿後再犯有期徒刑以上之罪，自應成立累犯，再者，抗告人於假釋期間內所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院於100 年4月14日以100年度重訴緝字第2號刑事判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並於100 年5月9日判決確定在案，有該刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可按，而依刑法第78條之規定，其前案之假釋應於上述槍砲案件判決確定後6 月以內撤銷，惟迄今顯已逾6月仍未撤銷前案假釋，則依刑法第79條第1項之規定，其未執行之刑，以已執行論，從而，抗告人於98年 8月10日再犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等罪，即與前揭累犯之要件相符，檢察官因而向原審法院聲請更定累犯之刑，原審法院認檢察官聲請本件累犯之更定其刑為有理由，因而就被告所犯上開施用第一級毒品及第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑8月及4月，經核認事用法俱無違誤，抗告人所執上揭抗告意旨，尚難認有理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 黃斯偉
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日