臺灣高等法院刑事-TPHM,101,抗,785,20120912,1

臺灣高等法院刑事裁定 101年度抗字第785號
抗 告 人
即 聲 請人 吳高美蓉
吳 文 鉅
上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國101年6 月29日裁定（101年度聲字第1478號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：經原審依職權調取101 年度自字第24號案件刑事卷宗核閱結果，承審該案之葉藍鸚法官就此案件並無刑事訴訟法第17條所列各款應自行迴避而不迴避之情形，合先敘明。

又聲請人即反訴被告吳高美蓉、吳文鉅所稱承審法官就反訴原告林茂雄違法對聲請人吳文鉅提起反訴部分，未諭知不受理判決有所爭執。

惟承審法官於反訴原告民國101年4 月13日提起反訴後，雖於101 年5 月18日先就自訴部分判決，然反訴非必與自訴同時判決（刑事訴訟法第341條參照），且承審法官復於101 年6 月7 日行審理程序時，向反訴代理人確認是否有提起反訴之必要，以利反訴程序之進行，此有原審法院收文章、上開刑事判決及準備期日筆錄在卷可稽，是本案承審法官之訴訟指揮均係依法為之，並無不當之處，聲請人指稱本次承審法官處理反訴部分，顯有偏頗之虞云云，無非係聲請人不解刑事訴訟程序之相關規定所生之主觀臆斷。

況本案反訴部分尚未審結，亦未就反訴部分判決，並無聲請人所指「雙重標準、差別待遇」之情，尚難逕認承審法官有執行職務有偏頗之情形。

綜上，聲請人上開所述之理由，既尚不足生使一般人足以對法官能否為公平之裁判產生疑慮之情形，客觀上並不足以使人懷疑法官將為不公平之裁判。

此外，復查無其他積極證據足認承審法官與聲請人間有何故舊恩怨等客觀上足認有偏頗之虞之情事，揆諸前揭說明，因認本件聲請人聲請承審法官迴避，要無理由，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：（一）抗告人吳高美蓉自訴林茂雄詐欺部分，經臺灣臺北地方法院以不得再行自訴為由，而不經言詞辯論，於101 年5 月13日判決：「本件自訴不受理」，然依最高法院27年非字第116 號刑事判例意旨所示，反訴之被告必須是自訴之原告，故反訴原告林茂雄顯然不得對不是自訴原告之吳文鉅提起反訴，但臺灣臺北地方法院卻未用同樣方式予以判決不受理，顯見臺灣臺北地方法院法官是以雙重標準、差別待遇辦案，應屬「足認其執行職務有偏頗之虞者」。

（二）抗告人吳高美蓉101 年2 月21日再行自訴林茂雄詐欺之新事實或新證據，事實上均係未經審酌之新事實或新證據，但臺灣臺北地方法院101 年度自字第24號刑事判決卻無中生有予以認定均已業經審酌，依此而言，足見臺灣臺北地方法院101 年度自字第24號刑事判決，應屬「足認其執行職務有偏頗之虞者」，故抗告人當可聲請參與本案審判之法官迴避。

爰依法抗告，請撤銷原裁定，以確保公平審判等語。

三、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；

或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。

若僅以空言攻訐，私意揣測，或對法官之指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請法官迴避之理由。

又所謂足認其執行職務有偏頗之虞者，係指法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言；

或指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承審法官是否為公平之裁判，足以產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。

至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避（參照最高法院18年抗字第149 號、19年抗字第285 號、79年台抗字第318 號等判例意旨）。

四、經查：

（一）抗告意旨雖指稱：反訴原告林茂雄顯然不得對不是自訴原告之吳文鉅提起反訴，但臺灣臺北地方法院卻未用同樣方式予以判決不受理，顯見臺灣臺北地方法院法官是以雙重標準、差別待遇辦案，足認其執行職務有偏頗之虞等語。

然按反訴應與自訴同時判決，但有必要時，得於自訴判決後判決之，刑事訴訟法第341條定有明文。

而本件抗告人吳高美蓉於101 年2 月21日向原審法院對反訴原告林茂雄提起詐欺自訴，反訴原告林茂雄復於101 年4 月13日對抗告人吳高美蓉、吳文鉅提起反訴，嗣承審法官乃於101 年5 月18日先就抗告人吳高美蓉自訴部分為自訴不受理之判決等情，業經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院101 年度自字第24號詐欺案件卷宗查閱無誤，依前揭規定，承審法官固未就反訴與自訴同時判決，惟已難謂於法有違。

況承審法官於101 年6 月7 日、101 年8 月23日行準備程序時，分別已就「本件自訴部分業經本院判決不受理，反訴部分是否仍有提起之必要」、「101 年度自字第24號詐欺案件，業經本院判決自訴不受理在案，依照目前實務見解，所提出的反訴誣告罪嫌即不成立」、「本件自訴人僅有吳高美蓉，不包含吳文鉅，自訴人有何意見」等節，請反訴代理人陳述意見，有上開101 年6 月7日 、101 年8 月23日準備筆錄足憑，且目前該反訴部分仍尚未審結，並定於101 年10月2 日進行審理程序，有臺灣臺北地方法院刑事案件審理單可佐。

堪認本案承審法官依職權所進行之訴訟指揮均係依法為之，則縱承審法官未就上開反訴部分是否有程序不合法部分先行判斷，亦難逕認有何違法不當，更不得因此推斷承審法官於執行職務時有雙重標準、差別待遇等偏頗之情。

從而，抗告人所執前述抗告理由，純屬主觀之臆斷，要難認以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承審法官能否為公平之裁判，有產生懷疑之可能，尚核與刑事訴訟法第18條第2款所規定之要件有間。

（二）再按刑事訴訟法第260條第1款所謂發見新事實或新證據者，指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴（最高法院57年台上字第1256號判例參照）。

於自訴案件之情形，依同法第326條第4項規定，則應解為於駁回自訴前即已存在而未經發現之事實、證據始得謂為新事實、新證據。

經原審調取臺灣臺北地方法院97年度自字第62號自訴案件及本院97年度抗字第822 號案件卷宗審閱結果，認抗告人吳高美蓉本件自訴林茂雄詐欺部分，仍係以其在臺灣臺北地方法院97年度自字第62號自訴案件及本院97年度抗字第822 號案件所提證物為據，顯然於抗告人吳高美蓉提起上開97年度自字第62號案件前即已存在，非屬新事實、新證據，是抗告人吳高美蓉所提本件自訴並無刑事訴訟法第260條第1款規定之情形。

再承審法官認定事實之證據取捨，乃法官自由心證之職權行使，而抗告意旨所指以：抗告人吳高美蓉101 年2 月21日再行自訴林茂雄詐欺之新事實或新證據，事實上均係未經審酌之新事實或新證據，但臺灣臺北地方法院101 年度自字第24號刑事判決卻無中生有予以認定均已業經審酌，足見該刑事判決應屬「足認其執行職務有偏頗之虞者」部分，尚屬本案實體事項，倘聲請人對臺灣臺北地方法院101 年度自字第24號刑事判決不服，乃核屬聲請人就該判決循法定途徑救濟之範疇，要難認與迴避事項有關，抗告人等復未提出其他具體證據足認法官葉藍鸚與抗告人等具有故舊恩怨等關係，致審判恐有不公平之客觀事實，自難認法官於執行職務有偏頗之虞。

（三）綜上，原審據以駁回本件聲請，核無不合。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，並對原裁定已說明之事項，徒憑己見，再事爭執，難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 郭惠玲
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日