臺灣高等法院刑事-TPHM,101,聲再,396,20120905,1

臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第396號
再審聲請人
即受判決人
聲 請 人 湯晉權
選任辯護人 李淵聯律師
上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院100年度上訴字第2475號，中華民國100年12月15日第二審確定判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第21197、24149號，移送併辦案號：臺灣士林地方法院99年度偵字第12571號，及追加起訴：臺灣臺北地方法院100年度偵字第2404號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、本件聲請人即受判決人湯晉權聲請意旨略以：原判決認定伊與被告高志敏、鄭阿益共同犯製造第二級毒品罪，係以伊提供過嶺路址，作為製毒工廠，及大享街房屋置放零件、器具、物品，且高志敏每次進入製毒工廠前需先向伊領取鑰匙，過程伊會進入過嶺路房屋檢視，作為判斷依據。

惟：㈠另案桃園地檢署99年偵字第30803 號卷內有臺北市政府警局（現改為新北市政府警察局）內湖分局99年12月7 日北市警內分到00000000002 號函檢送聲請人違反槍砲等案現場勘查報告鑑定書，採證結果謂客廳沙發上手槍把手轉移棉棒（證物編號B16-1 ）DNA-STR 型別與伊DNA-STR 型別相同，證明伊除喝兩杯飲料外，別無指紋，而口水唾液是民國99年9 月9 日員警故賜惠拿飲料給伊喝後所採為檢體，若非現喝現採，絕無口水之理。

刑事鑑定書送驗證物項次自7-17號顯有對鄭阿益、聲請人採樣唾液並驗後檢還，卻漏載採樣筆錄，亦無封存伊在封口簽章，而警察以採樣唾液棉棒沾黏在手搶把手轉移棉棒（證B16-1 ）上，坐實聲請人持槍證據，但持槍者是留指紋在槍上，不會留唾液在槍上，而手槍把手根本用不到棉棒也是社會共識經驗法則。

㈡又對聲請人關於警方在中壢市○○路查獲槍彈為誰所有一事之測謊鑑定測試結果，受測人對問題亦因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。

通過有無說謊鑑定，槍砲未持有，就不會有製毒。

反而本案於桃園縣中壢市○○路現場分局查扣物藍色塑膠盒上採獲之證物編號D1-1指紋，與特定對象江長仁之左拇指指紋相符；

台北市大安區○○○路現場分局查扣物上採獲之證物編號Y28- 1玻璃罐上）、Y9- 1 （塑膠盒上）指紋，與特定對象之張家駿之左環、左食指相符。

證實伊未參與製毒。

另驗鑑可資比對指、掌紋共9 枚，經比對確認結果。

聲請人的唾液、指紋未在和平東路、建國南路出現，指紋並另未在過嶺路出現，且過嶺路屋內相片，不像製毒工廠，亦未見製毒器具，證實高志敏恰如其言只租過嶺路住居，製毒則在台北市○○○路及建國南路。

而相片上並無滷水等製毒工具製毒原料原料，原確定判決認係製毒工廠，自與事實不符。

㈢聲請人借出鑰匙、管控鑰匙，是做更生保護工作，因同情高志敏刑滿出獄無可居住，管控鑰匙是因房屋為聲請人所有，隨時可收回。

㈣在鄭阿益與高志敏之電話監察譯文中，未提到聲請人名字或參與製毒，又在大享街查獲之垃圾，是鄭阿益所丟棄，與聲請人無關。

㈤此外，鄭阿益與伊對質時稱前所述聲請人配合製毒是為了想交保才誣陷之說詞。

㈥在另槍砲案，鄭阿益證稱其與聲請人至過嶺路，看見屋內有瓶罐，聲請人即問高志敏在幹什麼，且對高志敏譴責等語，又高志敏在該案證述時提及聲請人到中元節至上址時看到製毒工具，吩咐不要把製毒物品擺放該處等語。

綜上所陳，該第二審確定判決既有上開闕漏情事，對聲請人不利之影響，致未能主張該有利於己之情事，為此依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，聲請再審等語。

二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或同法第421條事由者，始得准許之。

又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對須經調查程序為要件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之「新證據」，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者缺一不可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年度台抗字第308 號裁定、92年度台抗字第480 號裁定意旨參照）。

刑事訴訟法第421條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審（最高法院28年度抗字第8號、41年度臺抗字第1 號、49年度臺抗字第72號、判例意旨參照）。

三、經查：㈠按刑事訴訟法第421條規定：不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。

經查聲請人所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之共同犯製造第二級毒品罪，該罪之法定刑係無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，係得上訴於第三審法院之案件，自非得援引本條聲請再審。

㈡關於聲請意旨㈠、㈡、㈣、㈤部分：⒈聲請意旨㈠部分，本案聲請人以客廳沙發之手槍把手轉移棉棒DNA-STR 型別與聲請人DNA-STR 型別相同，指稱該DNA 檢體是由唾液所取得，而伊唾液是99年9 月9 日員警故意拿飲料給伊喝後採為檢體云云，惟關於手槍上DNA 檢體是警察故意作假一事，純屬猜測之詞，並不可採該DNA檢體鑑定與指紋鑑定，並不足以動搖原確定判決，而證明本件原確定判決所認定之事實為錯誤。

⒉聲請意旨㈡部分，關於警方在中壢市○○路查獲槍彈為誰所有一事之測謊鑑定，因圖譜反應欠缺一致性而無法鑑判，並非聲請人通過測謊鑑定；

在聲請人所述桃園縣中壢市○○路現場採得他人指紋，未採得聲請人之指紋，又聲請人的唾液、指紋未在和平東路、建國南路出現，過嶺路屋內相片等，均不足以推翻原事實審確定判決所憑之證據。

⒊聲請意旨㈢部分，聲請人指稱伊借出鑰匙、管控鑰匙，因高志敏刑滿出獄無可居住云云；

聲請意旨㈣部分，鄭阿益與高志敏之電話監察譯文中，未提到聲請人名字或參與製毒，又在大享街查獲之垃圾，是鄭阿益所丟棄，與聲請人無關云云；

聲請意旨㈤部分，鄭阿益與伊對質時稱前所述聲請人配合製毒是為了想交保才誣陷之說詞；

聲請意旨㈥部分，鄭阿益、高志敏在原事實審即證稱製毒之事聲請人不知情，且均經聲請人於原確定判決事實審審理時引以為辯，經事實審法院予以審酌而不採，並非新證據。

⒋可見，以上證據均於事實審法院判決前業已存在，而非當事人所不知，不及調查斟酌者。

則聲請人就此再事爭執，不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款「發現確實新證據」之「嶄新性」之要件。

四、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，聲請人執前詞聲請再審，難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 許永煌
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 張品文
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日