臺灣高等法院刑事-TPHM,101,聲再,422,20120927,1

臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第422號
再審聲請人
即受判決人 吳東霖原名吳有林.
上列再審聲請人即受判決人因詐欺等案件，對於本院99年度上訴字第3669號，中華民國101 年8 月1 日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院98年度訴緝字第222 號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第19674 號、第19675 號、第19676 號、第19677 號、第19678 號、第19679 號、第19680 號、第19715 號、第21383 號；
96年度偵緝字第2290號、第2291號；
96年度調偵字第968 號、第970 號、第971 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請人即受判決人吳東霖（下稱聲請人）聲請意旨略以：

（一）原確定判決認聲請人詐欺天堃廣告事業有限公司（下稱天堃公司）部分：１、原確定判決雖稱聲請人交付支票共53張予天堃公司用以支付廣告費用，惟該等支票均係遲至民國89年9 月份始到期，與原確定判決所認之87年5 月間所生本件犯罪事實，顯無關連。

原確定判決拿2 年後之支票，認定聲請人犯有本件犯行，顯有違誤。

況仙凡企業有限公司（下稱仙凡公司）委託天堃公司製作藥品廣告，自87年4 月間起至87年11月止，已由仙凡公司負責人李順華簽發上海商業銀行（下稱上海商銀）新店分行00000000000000帳號支票5 張，面額共新臺幣（下同）162 萬4622元，另由李順華簽發慶豐商業銀行（下稱慶豐商銀）新店分行00000000000000帳號支票26張，面額共1543萬7331元，此外並交付天堃公司客票共332 張，面額共2405萬3600元，有上開支票存根聯2份、客票影本附狀為憑（見證物一、二、三），以上共計給付天堃公司4111萬5553元，且支票均有兌現，自無詐欺可言。

若87年5 月至87年10月間之廣告費支票均不獲兌現，天堃公司自無可能替仙凡公司繼續製作廣告直至89年8月間，足見原確定判決認事用法用有違誤，上開支票存根聯及客票，均係本案判決確定後，自仙凡公司股東侯雪娥家中倉庫尋得，顯屬新證據，且一經審酌，即能推翻原錯誤之確定判決。

２、又本案判決確定後，聲請人從仙凡公司股東侯雪娥家中倉庫，發現仙凡公司負責人李順華及仙凡公司經理鍾隆發簽發華南銀行新店分行、上海銀行新店分行、富邦銀行新店分行、安泰銀行新店分行、慶豐銀行新店分行、萬泰銀行新店分行6 本支票存根共42張，金額共計1844萬6334元（見證物十一），均為簽發給付天堃公司之支票。

此外，天堃公司程淑蘭於89年9 月30日簽收仙凡公司廣告費支票6張，金額共199 萬元（見證物十二）。

以上證物一經審酌，即能證明仙凡公司簽發及交付廣告費支票之人是公司負責人李順華，或經理鍾隆發，聲請人並未參與，亦未經手。

亦可證明仙凡公司自87年5 月起開始委託天堃公司做廣告，所交付給天堃公司兌現之支票，均有陸續兌現金額高達1 億1 千多萬元，絕非原確定判決所指87年5 月至10月交付支票53紙全部退票，構成常業詐欺之情事。

（二）原確定判決認聲請人詐欺大樹下廣播電台部分：原確定判決所援引之支票係在89年7 月份後退票，惟所有廣告係在89年6 月30日前即已停播，故停播以後之支票，均係預付款，並非用以支付製作廣告之費用，該等未做廣告之預付支票，大樹下廣告電台均無權扣留及提示，大樹下廣播電台提示後遭退票，並不代表享有票款或廣告費請求權；

況交付給大樹下廣告電台之支票，係由仙凡公司之負責人李順華簽發交付，有仙凡公司上開上海商銀帳號之支票存根6 張為證（見證物四），該支票存根，均係本案判決確定後，自仙凡公司股東侯雪娥家中倉庫尋得，顯屬新證據，一經審酌，即能為聲請人無罪之諭知。

（三）原確定判決認聲請人詐欺中華廣播公司及臺灣廣播公司部分：被害人劉正明係委託仙凡公司之侯雪娥託播，而非聲請人，此有劉正明書寫之存證信函可證（見證物五），故此部分顯與聲請人無關。

況該存證信函中已表明自89年7 月份後，需一次預付半年6 張支票之預付款，顯見本件所涉之4 張支票均為半年期之預付款支票，被害人劉正明做廣告僅做到89年6 月底，則手中之預付款支票應即退還仙凡公司，竟持往提示，顯屬不當得利。

而該存證信函，係於本案判決確定後，自仙凡公司股東侯雪娥家中倉庫尋得，應屬能證明聲請人無罪之新證據。

（四）原確定判決認聲請人詐欺弘林傳播有限公司（下稱弘林公司）部分：聲請人並未委託弘林公司製作廣告，且從未開立支票給弘林公司，此部分係由仙凡公司負責人李順華出面委託，且簽發交付支票，此部分犯行顯與聲請人無關。

此部分有仙凡公司上開上海商銀帳號之支票存根1 張為證（見證物六），該支票存根係本案判決確定後，自仙凡公司股東侯雪娥家中倉庫尋得，顯屬能證明聲請人無罪之新證據。

（五）原確定判決認聲請人詐欺松古柏企業有限公司（下稱松古柏公司）部分：仙凡公司向松古柏公司訂購保溫瓶，是由仙凡公司負責人李順華出面辦理，所需貨款是由李順華簽發萬泰商業銀行新店分行000000000000帳號89年1 月31日期、面額8 萬5856元支票1 紙（見證物七）、89年2 月29日期、面額10萬元支票1 紙（見證物八）、同一銀行000000000000帳號89年3 月15日期面額3144元支票1 紙（見證物九）給付貨款，系爭之20萬8 千元客票，亦係李順華交付給松古柏公司的。

前開支票存根係本案判決確定後，自仙凡公司股東侯雪娥家中倉庫尋得，支票之簽發及交付均為李順華，與聲請人無關，支票存根為李順華之筆跡，顯屬能證明被告無罪之新證據。

（六）原確定判決認聲請人詐欺強霸日曆限公司（下稱強霸公司）部分：向強霸公司訂購日曆是仙凡公司負責人李順華出面辦理，支票亦係李順華簽發及交付給強霸公司，與聲請人無涉。

李順華為支付貨款，於89年2 月2 日簽發萬泰商業銀行新店分行000000000000帳號，89年3 月31日期、面額12萬元支票1 紙（見證物十）給付貨款，其餘貨款亦係李順華交付客票給付。

而證物十之支票存根係本案判決確定後，自仙凡公司股東侯雪娥家中倉庫尋得，顯屬能證明聲請人無罪之新證據。

（七）綜上所述，聲請人與本件犯罪毫無關連，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，請求准予再審。

二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。

二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。

三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。

四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。

五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。

六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」

、「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。

經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審。」

刑事訴訟法第420條、第434條分別定有明文。

又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「新規性（嶄新性）」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」等要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院32年抗字第113 號判例、100 年度臺抗字第548 號裁定參照）。

三、本院查：

（一）聲請意旨（一）雖舉支票存根聯及客票影本為證，主張業已清償製作廣告之債務，且主張原確定判決據以認定聲請人有詐欺犯行之支票，乃係89年到期之票據而與本案無涉，又簽發及交付廣告費支票之人乃係仙凡公司負責人李順華或經理鍾隆發，而與聲請人無涉云云。

然查，聲請人所舉之支票存根聯及客票影本（見證物一、二、三、十一、十二），僅能證明確有其物，但尚無法據此即認該支票存根聯所附支票確有被開立、交付予天堃公司，並進而兌現。

故該等支票存根聯、客票影本其真偽如何？交付之對象為何？是否確為清償對天堃公司之債務？是否已獲兌現？凡此仍須經過調查始能釐清，即與所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者之「確實性」要件不符，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據得作為聲請再審之原因有間。

從而，聲請人聲請意旨（一）所指，自非得以再審之事由。

（二）聲請意旨（二）雖舉支票存根影本為證（見證物四），主張原確定判決所援引之支票及客票5 紙，均係用於預支大樹下廣播電台之廣告費用，惟因嗣後停播而無須支付票款，原確定判決據以認定聲請人有詐欺大樹下廣播電台之犯行，顯有違誤云云。

然而，聲請人所舉此部分支票存根，亦僅能證明該等存根之存在，惟無法逕認該支票存根所附支票確有被開立、交付予大樹下廣播電台，故該等支票存根影本其真偽如何？交付之對象為何？是否確有交付大樹下廣播電台，且僅用以預付製作廣告費用？凡此仍須經過調查始能釐清，即與所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者之「確實性」要件不符，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據得作為聲請再審之原因有間。

從而，此部分聲請意旨所指，自與再審之要件未合。

（三）聲請意旨（三）雖舉提被害人劉正明書寫之存證信函為證（見證物五），主張聲請人與此部分犯罪事實無關，且原確定判決所引用之支票均係用以預付廣告託播費用，被害人劉正明嗣後既未播出廣告，自不得提示該等支票，該存證信函顯能證明聲請人無罪云云。

惟查，依聲請狀附被害人劉正明書寫之存證信函觀之，被害人劉正明係向仙凡公司催討業已播出之廣告費用，並表示仙凡公司遲未清償用以支付廣告費用之票款，希望仙凡公司能在89年6 月底前結清兌現所交付之支票，並自89年7 月起，將要求仙凡公司需預先開立89年7 月至89年12月之支票，有該存證信函在卷可稽。

因此，被害人劉正明係為向仙凡公司收取已託播之廣告費用，而寄發存證信函予仙凡公司，至其上雖載仙凡公司公司「侯雪娥女士」等字，惟被害人劉正明於該存證信函內第一行、第二行已載明「本人代理貴公司委由台灣廣播公司新竹電台．．．」，顯見被害人劉正明係向仙凡公司請求支付款項，而非向侯雪娥請款。

再該存證信函係表明希望仙凡公司結清至89年6 月底之債務，且自89年7 月起，需預先開立89年7 月至89年12月之支票用以支付廣告託播費用，則原確定判決所引用之支票，自非如聲請意旨所指為半年期之預付款支票。

況自該存證信函之形式觀之，該存證信函僅表示催討票款及89年7 月後需預先開立支票之意思表示，在客觀上，顯不足以動搖原確定判決，自與上開再審「確實性」要件不符，而非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之確實新證據。

是以，聲請人此部分聲請意旨所指，顯與再審之要件有間。

（四）聲請意旨（四）、（五）、（六）雖主張此等部分，均係李順華分別出面向弘林公司、松古柏公司、強霸公司委託辦理，並分別開立支票給弘林公司、松古柏公司及強霸公司，聲請人顯與此部分犯罪事實無關，並舉支票存根為合於再審之確實新證據（即證物六至證物十）云云。

經查，前開支票存根，僅能證明該存根之存在，惟無法逕認該支票存根所附支票確有分別被開立、交付予弘林公司、松古柏公司、強霸公司，故該等支票存根影本其真偽如何？交付之對象為何？是否確有交付弘林公司、松古柏公司、強霸公司並用以清償債務？凡此仍須經過調查始能釐清，即與所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者之「確實性」要件不符，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據得作為聲請再審之原因有間。

從而，聲請意旨（四）、（五）、（六）等部分所指，均與再審之要件未合。

（五）基上所述，聲請人所舉相關聲請再審理由，均與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不相合。

從而，本件再審之聲請，並無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 葉麗霞
法 官 陳志洋
法 官 蔡守訓
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳衍均
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日