臺灣高等法院刑事-TPHM,101,重上更(一),86,20151230,2

臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(一)字第86號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 羅玉陵原名羅育韋
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號，中華民國97年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第19943 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告羅玉陵（原名羅育韋）為寶翊科技股份有限公司（下稱寶翊公司）負責人。

許文宏為前臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）專業總工程師兼輸配電工程處處長（所犯違反貪污治罪條例犯行另經本院判決），職司輸變電工程處關於超高壓及一、二次變電所變電設備之新建、擴充、遷移、改善之設計施工及檢查試驗事項及監督指導，承辦、監辦依政府採購法規定辦理招標、審標、決標等事項，為依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。

張宏吉為前臺電公司中區施工處經理（所犯違反貪污治罪條例犯行業經判處有期徒刑2 年，減為有徒刑1 年，緩刑2 年確定）。

黃朝福（所犯違反貪污治罪條例犯行另經本院判決）為營亨實業有限公司（下稱營亨公司）負責人；

吳永春（所犯違反貪污治罪條例犯行另經本院判決）為私立立德管理學院教授。

郭林（所犯違反貪污治罪條例犯行業經判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，緩刑2年確定）為遠揚營造股份有限公司（下稱遠揚公司）副總經理。

許文宏、張宏吉、黃朝福、吳永春等人知悉臺電公司輸變電工程處南區施工處因執行「第六輸變電計畫」，而決標「後壁超高壓變電所土建統包新建工程」（下稱後壁工程案），該工程案係依政府採購法規定辦理公開招標，決標方式依政府採購法第52條第1項第3款採未訂底價最有利標得標，因而須在招標前遴聘評選委員成立採購評選委員會議，訂定或審定招標文件中之評選項目、標準及評定方式等，俾辦理廠商評選工作。

另依採購評選委員會議組織準則第4-1 條規定：「機關人員不得對評選委員明示或暗示特定屬意之廠商」，同準則第6條規定：「委員會名單於開始評選前應予保密」。

而嗣後壁工程案於94年7月14日第1次公告，預算金額9億9,100萬元，郭林為能順利使遠揚公司能獲選為最有利標而決標，遂與當時擔任東元電機股份有限公司某何姓業務專員，多次前往營亨公司，與黃朝福洽談如何取得評選委員名單暨行求關說評選委員，郭林並與黃朝福期約賄賂，由黃朝福透過管道取得評選委員名單並予行求賄賂，若遠揚公司獲選為該工程案最有利廠商，將支付黃朝福工程款百分之二作為報酬，黃朝福遂與張宏吉議定由張宏吉向許文宏取得評選委員名單，嗣遠揚公司得標給付前開行賄款項後，扣除交予每位評選委員工程款千分之一計算之賄款後，張宏吉及許文宏各得四分之一，黃朝福分得二分之一。

張宏吉乃於94年7月14日11時39分57秒電話聯繫許文宏索取評選委員名單，許文宏知悉前開賄賂模式，基於共同之犯意聯絡，於電話中應允向承辦發包作業之南區施工處之承辦課長許文忠索取，許文宏繼藉前往南區施工處機會，當面向許文忠索取評選委員名單，許文忠因認許文宏為臺電公司輸變電處處長，有督導該施工處辦理工程案發包之權責，乃向承辦人吳坤泰索取後，交付許文宏，許文宏再轉交予張宏吉，張宏吉旋將吳奕德、蔡再傳、田明華、陳啟仁及李德河5 人擔任外聘評選委員之名單，轉交予黃朝福，黃朝福取得名單後，則分別於94年7月下旬至8月中旬期間，交由同有犯意聯絡吳永春向樹德科技大學講師吳奕德、高雄大學助理教授陳啟仁、成功大學教授李德河等人行求賄賂，另由同有犯意聯絡之被告羅玉陵，向高雄縣政府工務局副局長蔡再傳、高雄市都市發展局正工程司田明華行求賄賂，希渠等於評選時，違背其應依據法令本於專業、良知以公正執行評選之職務，支持遠揚公司獲選為最有利標廠商，事後將會提供20萬至30萬元不等之金額作為酬謝，其中除田明華外，其餘評選委員均口頭敷衍。

詎料，郭林突於94年8 月18日核算後壁工程案若以臺電公司當時預算金額承作將不敷成本，且評估該工程僅遠揚公司具備施作能力，因而臨時決定暫停投標，俟94年8月22 日投標截止日，果無任何廠商投標。

主辦機關南區施工處又於94年8月23日、9月16日第2、3次公開招標，仍無任何廠商投標。

遂於94年12月12日提高預算金額至11億418萬元，並辦理第4次招標，計有國登營造股份有限公司（下稱國登公司）、森榮營造有限公司（下稱森榮公司）、根基營造有限公司（下稱根基公司）及遠揚公司4 家廠商投標，黃朝福為能鞏固評選委員，遂於決標前數日，基於其前向評選委員行求賄賂以違背職務之犯意，再次由同有犯意聯絡之吳永春，向評選委員吳奕德、陳啟仁、李德河行求賄賂，委託被告羅玉陵向蔡再傳行求賄賂，並陪同張宏吉，由張宏吉利用其曾為現任中區施工處股長而為該工程案之臺電公司內聘評選委員魏永昌上屬之影響力，要求於決標時支持遠揚公司。

嗣95年1月24日決標時，遠揚公司並未得標，係由國登公司獲選為最有利標廠商，取得決標金額高達11億398萬3,860元之後壁工程案，因認被告羅玉陵係犯貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪嫌。

二、99年5 月19日公布，100 年5 月19日施行之刑事妥速審判法第9條固規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：1.判決所適用之法令牴觸憲法。

2.判決違背司法院解釋。

3.判決違背判例。

刑事訴訟法第377 至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

惟同法第10條另規定：前2條案件於本法施行前已經第二審法院判決而在得上訴於最高法院之期間內、已在上訴期間內提起上訴或已繫屬於最高法院者，適用刑事訴訟法第三編第三章規定。

由此可知，若於100 年5 月19日刑事妥速審判法施行前，該第二審法院維持第一審所為無罪判決業已判決，抑或經提起上訴，或已繫屬於最高法院，則無刑事妥速審判法第9條規定之適用。

查本院97年度上訴字第5413號判決雖就被告羅玉陵被訴前開犯行均維持原審無罪判決，惟本院前開判決係於刑事妥速審判法施行前即100 年4 月29日判決，依刑事妥速審判法第10條規定，自應適用刑事訴訟法第三編第三章規定，而無適用刑事妥速審判法第9條規定之餘地，先予辨明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128 號判例意旨）。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例意旨）。

四、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，依同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故此所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。

五、公訴人認被告羅玉陵涉犯前開罪嫌，無非係以：㈠決標公告、投標廠商評選評分表、許文宏及張宏吉臺電公司人員服務紀錄卡。

㈡證人吳坤泰證述94年7 月間某日，許文宏至南區施工處8 樓開會，許文忠以電話曾向其表示許文宏要求看後壁工程案評選委員名單，其即返回辦公室，列印評選委員名單交予許文忠，許文忠取得評選委員名單後上8 樓一情。

證人邱耀昌證明94年7 月間某日，南區施工處8 樓召開土木技術研討會議，會議休息期間，許文忠向其表示許文宏要後壁工程案評選委員名單，其告知評選委員名單由承辦人評選吳坤泰保管，事後吳坤泰告知許文忠向其表示係許文宏要評選委員名單一情。

㈢證人蔡再傳、吳奕德之證述，可證其等為後壁工程案評審委員時，曾分受代表遠揚公司之被告羅玉陵及吳永春行求賄賂，要求其等於評選時支持遠揚公司。

證人魏永昌之證述可證其為後壁工程案評審委員時，張宏吉以前中區施工處經理之影響力，要求其評選時給予張宏吉代表之特定公司得標。

證人田明華證述其為後壁工程案評審委員時，有不詳人士要求其在評選時支持特定廠商之事實。

㈣證人張宏吉、郭林、黃朝福之證述。

六、被告羅育韋經本院合法傳喚而未到庭，惟據其原審審理時固坦承曾拜訪評選委員蔡再傳等情，惟堅詞否認有何行求賄賂之犯行，辯稱：伊未取得任何評選委員名單，伊僅因接獲黃朝福來電央請伊去找田明華、蔡再傳支持遠揚公司，但伊實際並未拜訪田明華，且伊僅去找蔡再傳時，因該處尚有其他客人在場而無法請託，伊表示會再拜訪，留下名片後即離去，並未討論內容等語。

七、經查：㈠後壁工程案先後於94年7 月14日、94年8 月23日、9 月16日、12月12日公開招標，且魏永昌、吳奕德、李德河、陳啟仁、田明華為評審委員，後於95年1月24日，由國登公司以11億398萬3860元得標一情，有決標評選委員組成簽呈、採購公告、臺電公司辦理採購評選案件之評選委員名單、評選決標（含評選委員會委員個別評分表、投標廠商評比序位表）在卷可按，此部分事實首堪認定。

再後壁工程案招標期間，許文宏擔任臺電公司輸配電工程處處長，張宏吉為前臺電公司中區施工處經理，黃朝福為營亨公司負責人，吳永春原為私立立德管理學院教授，郭林為遠揚公司副總經理等情，分經證人許文宏、張宏吉、黃朝福、吳永春、郭林證述在卷，且有卷附許文宏及張宏吉臺電公司人員服務紀錄卡，此部分事實，亦可認定。

㈡黃朝福確有受郭林之託協助遠揚公司取得後壁工程案，而由張宏吉自許文宏處取得該案評選委員名單，後由吳永春、張宏吉、被告羅玉陵請託評選委員支持遠揚公司，惟被告羅玉陵並未與遠揚公司協議、討論取得後壁工程案事宜，亦未參與取得後壁工程案評選委員名單等情，論述如下：1.證人張宏吉於調查局詢問、原審及本院審理時證述：黃朝福向伊稱其受遠揚公司委託，希望能得標後壁工程案，伊曾與黃朝福談及協助得標後，得標公司須給付工程款百分之二活動費，若未得標則不用給付，評審委員以工程款千分之一計，其餘分為4 等份，黃朝福取2 份，伊與許文宏各1 份。

伊遂拜託許文宏取得該工程案之評審委員名單，以協助遠揚公司得標，許文宏交付後壁工程案評審委員名單予伊抄寫，取得評審委員名單後交予黃朝福，由其自行決定欲行賄抑或人情關說，因黃朝福稱其不熟臺電內部，央伊請託臺電內部之評審委員，伊記得曾打電話給魏永昌，請其可能範圍內能幫忙便幫忙，其餘評審委員則由黃朝福負責，黃朝福稱會找人幫忙，但伊不清楚黃朝福找何人幫忙等語（見他6431號卷第232 頁背面至233頁、偵19943號卷第585至588頁、原審卷二第126頁、卷四第94至104頁、本院上訴5413號卷第172至175頁）。

且證人吳坤泰於調查局詢問及檢察官偵查中證稱：伊約於94年6 月間接辦後壁工程案時，邱耀昌挑選相關評選委員，並逐級陳報經核定後將名單封存，由邱耀昌保管，邱耀昌指示伊以密函方式通知所聘任之各評選委員，後邱耀昌擬調至中區施工處，便於94年7 月間將評審委員名單交由伊保管，94年7 月間某星期六，許文忠以電話向伊稱要看後壁工程案之評選委員名單，要伊馬上回到南區施工處列印評審委員名單，伊回到南區施工處後，許文忠向伊稱輸變電工程處處長許文宏在南區施工處8 樓開會，許文宏要看後壁工程案評審委員名單，伊認為應係工務需要，且許文忠係伊直屬長官，伊便依許文忠指示列印評審委員名單交予許文忠，許文忠拿到之後直接上到8樓等語（見偵19943號卷第158頁至160頁、第162至163頁）。

證人邱耀昌於調查局詢問及檢察官偵查時證稱：後壁工程案承辦人為吳坤泰，伊係吳坤泰之股長，後壁工程案之評選委員名單由伊交予吳坤泰保管，並據以通知名單上委員，召開評選會議。

伊記得於94年7 月中旬某假日下午，在南區施工處召開土木技術研討會議之休息時間時，當時土建二課課長許文忠向伊稱許文宏向其要後壁工程案評審委員名單，所以向伊索取評審委員名單，伊告知評審委員名單係由承辦人吳坤泰保管，不在伊處，事後吳坤泰曾告訴伊許文忠有打電話向其詢問評選委員名單等語（見偵19943號卷第169至171頁、第174頁）。

證人張宏吉證述其自許文宏處取得後壁工程案評選委員名單一節，有證人吳坤泰、邱耀昌證述其等聽聞許文忠表示為許文宏而索取後壁工程案評選委員名單，吳坤泰因此交付等情可資佐證，故許文宏確有交付後壁工程案評選委員名單予張宏吉一情，堪以認定。

2.證人郭林於原審及本院審理時證稱：遠揚公司投標後壁工程案時，伊為遠揚公司副總經理，投標過程中，東元電機稱黃朝福可以協助投標該工程之需求及工程上疑問而介紹認識黃朝福，伊有與黃朝福接觸，黃朝福稱可以協助其等瞭解臺電之設計案有無特殊要求，並約定若得標，其欲收取工程款百分之二顧問費，第一次遠揚公司因研究土壤設計規範不夠詳盡而未投標，伊請黃朝福跟臺電公司溝通，於臺電公司修正後第二次招標時，遠揚公司才投標，結果遠揚公司最後一名而未得標，所以未付款，黃朝福並未告知伊要找那位委員，所有委員伊均不認識等語（見原審卷二第125 頁背面、卷四第88至89頁、本院卷三第119 頁及背面）。

證人黃朝福於原審及本院審理時證稱：遠揚公司曾就後壁工程案找伊幫忙，伊告訴郭林會拜託吳永春或張宏吉，後來伊去找張宏吉要評審委員名單，張宏吉交付後壁工程案評審委員名單予伊，伊交予吳永春及羅育韋，伊要羅育韋去找蔡先生、田先生，央吳永春幫伊找評審委員中之機電委員請託，於可能範圍內幫遠揚公司評分作特別考量，但並未要求其等違背職務等語（見原審卷三第45頁、第77至79頁、卷四第104 頁、本院上訴5413卷二第175 頁背面至177 頁、卷四第51頁背面、第55頁、本院卷三第195 頁）。

證人吳永春於調查局訊問、檢察官偵查、原審及本院審理時證述：黃朝福曾交付後壁工程案之評審委員名單予伊，要伊去找後壁工程案之評審委員，希望其等評選遠揚公司為第一名，伊與評選委員吳奕德、李德河、陳啟仁接觸，李德河表示要看公司所寫內容，伊表示不必勉強，伊向吳奕德、陳啟仁表示希望能夠支持遠揚公司，但不勉強，並未提到報酬之事。

94年8 月11日下午5 時33分09秒伊與黃朝福通訊監察譯文，係在談論後壁工程案，黃朝福要伊找特定評選委員支持遠揚公司，譯文中黃朝福表示「三篇論文都好了嗎」，係詢問伊有無找吳奕德、李德河、陳啟仁3 位評審委員，伊回答「都差不多」表示都找過。

黃朝福向伊表示「都同意要寫一篇論文嗎」，係詢問伊前開3 位評審委員是否都同意支持遠揚公司，伊回答「對」等語（見他6431號卷第302 至305 頁、偵19943 號卷第260 至261 頁、第387 至388 頁、原審卷二第126 頁、本院上訴5413號卷二第178 至179 頁、卷四第51頁背面至54頁）。

觀諸證人張宏吉、黃朝福所述，其等就張宏吉確有交付後壁工程案評選委員名單一情所述相符，而依證人郭林、黃朝福所述，可知黃朝福確受郭林之託協助遠揚公司得標後壁工程案事宜，且約定若遠揚公司得標，須給付工程款百分之二報酬，此節亦與證人張宏吉所述相符，足可互佐所言信實。

再證人黃朝福、吳永春一致證述確有拜訪部分後壁工程案評選委員請其支持遠揚公司等情，可見其等所述並非子虛，復有其等前開證述所稱通訊監察譯文在卷可參（如附表所示），其等前開證言自屬可採。

是黃朝福受郭林之託為助遠揚公司得標後壁工程案，而由張宏吉向許文宏取得評選委員名單，而後轉知黃朝福，再由張宏吉及黃朝福委請被告羅玉陵、吳永春拜訪請託評選委員等情，亦足認定。

3.惟觀諸前開證人所述，並未證述任何被告羅玉陵參與取得後壁工程案評選委員名單之事，且證人黃朝福僅證稱其央被告羅玉陵拜訪評選委員蔡先生及田先生，然未證述被告羅玉陵有何參與其及張宏吉等人議定以行求或交付賄賂方式使遠揚公司得標後壁工程案，亦未證述有無分配賄款予被告羅玉陵等情，故於此僅能認定被告羅玉陵曾受黃朝福之央拜訪後壁工程案評選委員，尚無法認定被告羅玉陵與黃朝福、吳永春、郭林、許文宏、張宏吉有何行求或交付賄賂予評選委員之犯意聯絡，則黃朝福、吳永村、郭林、許文宏、張宏吉等人基於行求賄賂之犯意聯絡，分工向評選委員行求之舉，尚難認屬被告羅玉陵共犯範圍，從而，公訴意旨所稱黃朝福等人分由吳永春行求評選委員吳奕德、陳啟仁、李德河，及由張宏吉要求魏永昌支持遠揚公司等情，自難認屬被告羅玉陵共犯範圍。

㈢證人蔡再傳調查局訊問及檢察官偵查中證稱：於後壁工程案決標前，根基公司、遠揚公司分別派人前來，其中一個係稱要給伊公關費，另外一個則係以木雕盒子紀念品裝放現金欲交付予伊，均遭伊拒絕，伊不確定係哪家公司係稱要給公關費，哪家係欲給付藏放現金之紀念品等語（見他6431號卷第222 頁、第226 頁），於原審審理時證稱：後壁工程案時，寶翊公司負責人被告羅玉陵於決標前幾個禮拜，代表遠揚公司至伊辦公室找伊，其僅表示關切，希望伊能夠支持，並稱若遠揚公司能順利得標，會給伊好處，但並未提及要給金錢等語（見原審卷四第80至83頁）。

觀諸證人蔡再傳前開所述，其於調查局訊問時雖證稱根基公司與遠揚公司請託時，其一告知欲給付公關費，另一業已交付金錢，似均有行求賄賂之舉，然其後於原審審理時，則證稱代表遠揚公司之被告羅玉陵僅表示會給好處，但未提及金錢，前後所述不一，得否以其反覆不一之供述遽為認定被告羅玉陵有行賄之舉，自非無疑。

況證人蔡再傳證稱就後壁工程案，投標之國登公司、遠揚公司、森榮公司、根基公司均有派人前來請託，而其均予拒絕，則前開公司均有請託之舉，且證人蔡再傳既均拒絕，則其能否細分各公司請託人員及細節，亦有疑義，是其前開所稱許以後謝或意欲交付金錢一節，是否確為所稱根基公司及遠揚公司二者，自非無疑。

故難以其前開不甚明確之證言，認定遠揚公司或代表遠揚公司之被告羅玉陵確有向其表示給付金錢或利益以換取其支持遠揚公司得標之行求賄賂之舉。

至證人蔡再傳嗣後雖稱被告羅玉陵告知日後會有好處等語，然其亦明確證稱羅育韋並未提及金錢，則其所稱好處是否屬金錢，已然有疑，從而，既無法確認其所稱之「好處」究係何指，自難逕認即屬不正利益，故尚難僅以證人蔡再傳空泛證稱被告羅玉陵許以好處一語即推認被告羅玉陵有為行求賄賂之意。

故證人蔡再傳之證述內容，尚不足證明被告羅玉陵確有公訴意旨所指共同行求賄賂之犯行。

㈣至證人田明華於調查局訊問及檢察官偵查中證述：後壁工程案評選委員會議前一個月左右，有不明男子打電話至辦公室找伊，表示要請伊吃飯，伊並不認識該男子，便當場回絕，該男子有告知姓名但未表示代表何公司，伊已忘記該男子姓名等語（見他6431號卷第213 頁、偵19943 號卷第217 頁背面、原審卷四第84至88頁）。

依證人田明華前開所述，其僅證稱有人邀約餐飲，其未赴約，亦無何行求賄賂之事，其證言自無法以此認定被告羅玉陵或共同與黃朝福等人有何公訴意旨此部分行求賄賂犯行。

八、綜上所述，公訴人所舉上開事證，均無法證明被告羅玉陵有公訴意旨所指貪污治罪條例第11條行求賄賂犯行，原審以不能證明被告羅玉陵犯罪，而諭知無罪之判決，經核並無違誤。

檢察官上訴意旨，並未再就被告羅玉陵有何公訴意旨所指行求賄賂犯行舉出具體事證，僅空言原判決認被告羅玉陵拜訪應秘密之評選委員係屬合理商場拜訪之經驗法則論斷豈不謬論云云，前開上訴意旨純屬主觀推論，為無理由，應予駁回。

九、被告羅玉陵經合法傳喚，無正當理由，而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條 、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日