臺灣高等法院刑事-TPHM,101,重上更(三),65,20120920,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(三)字第65號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 石基應
指定辯護人 徐維良 律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第514號、第1185號，中華民國99年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11245號、第17273號；
追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第3491號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，判決如下：

主 文

原判決關於石基應部分撤銷。

石基應幫助共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑貳年陸月。

又共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑伍月。

應執行有期徒刑貳年玖月。

犯罪事實

一、石基應於民國（下同）93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第681號判處有期徒刑8月、3月、4月，並定應執行有期徒刑1年2月；

上訴後，復經本院駁回上訴，而於94年7月13日確定。

又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第463號判處有期徒刑10月確定。

上開案件再經定應執行為有期徒刑1年10月，嗣於95年12月13日假釋出監，於96年1月27日保護管束期滿執行完畢。

二、緣有楊立華與葉博鈞先前已有數次珠寶買賣交易，楊立華於97年4月23日前之某時透過不詳管道取得金飾、戒指共56只欲變賣予葉博鈞，遂邀同石基應及吳登燦，於97年4月24日凌晨2時許，至林林銘向葉博鈞所承租位於桃園縣桃園市○○路448之7號8樓之套房內與丁國林及林林銘碰面，並由林林銘撥打電話予葉博鈞，請葉博鈞至上開套房洽談買賣珠寶之事。

迨於同日凌晨4時許，葉博鈞抵達上開套房後，見丁國林、林林銘、楊立華、石基應及吳登燦等人分坐於上開套房內之沙發、床沿上，而上開珠寶則擺放於桌上，待葉博鈞入內坐於沙發上並觀察珠寶後，因認上開珠寶有鑑定真偽之必要，遂暫緩與楊立華之買賣，楊立華即稱有事而先行離開，並委託石基應、吳登燦留於套房內看管上開珠寶，以待天亮時楊立華返回套房，另找尋珠寶鑑識人員鑑定上開珠寶之真偽。

楊立華離開後，丁國林見僅葉博鈞1人在場，有機可乘，乃藉口不滿葉博鈞稱其介紹楊立華與葉博鈞間之珠寶買賣有賺取佣金，因而與葉博鈞發生口角，遂與林林銘共同基於意圖為自己不法所有強盜之犯意聯絡，並明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，非經主管機關許可，不得無故持有，由丁國林持有具殺傷力之改造手槍1支於旁抵住葉博鈞，復另取出折疊刀、藍波刀等對於人之生命、身體構成威脅之兇器，趨前至葉博鈞所坐之沙發與之併坐，而林林銘復持另一改造手槍1支，將槍口抵住葉博鈞之太陽穴，喝令葉博鈞必須配合，再由林林銘以手撥掉葉博鈞所戴眼鏡，另由丁國林以拳頭搥打葉博鈞之胸口，丁國林、林林銘共同自沙發旁茶几底下取出膠帶2捲，貼住葉博鈞之眼睛、嘴巴並綑綁葉博鈞之雙手及雙腳，另由丁國林持前開折疊刀刺傷葉博鈞之大腿等強暴之方式，至使葉博鈞不能抗拒，而取走葉博鈞之太陽眼鏡1只、公事包（內含數位相機1臺、現金新臺幣《下同》8萬餘元）1只、手錶、戒指及金項鍊（價值約5萬元）等物後，丁國林另逼問葉博鈞住家地址及住家鑰匙為何，然葉博鈞因慮及家人安危，遂向丁國林謊報住家地址，待丁國林前往葉博鈞所虛報之假地址而無法進入復返回後，大為光火，並與林林銘接續前開搶取葉博鈞財物之意思，共同向葉博鈞恫嚇：「要充分配合，不然要你死」等語脅迫葉博鈞，致令葉博鈞心生畏怖而不能抗拒，遂配合丁國林、林林銘之要求，告知其所有之金融卡提款密碼，此時，丁國林、林林銘方鬆解前開黏貼眼睛、嘴巴及綑綁葉博鈞雙手、雙腳之膠帶。

三、丁國林、林林銘取得葉博鈞之金融卡及提款密碼，即由丁國林前往提款；

石基應於丁國林、林林銘強劫取得葉博鈞金融卡及提款密碼時全程在場，其雖未有行為分擔而實際參與強盜行為，然依一般生活經驗，應可得知丁國林、林林銘取得葉博鈞金融卡及提款密碼之目的在於提領帳戶內存款以遂行強劫財物犯行，仍於丁國林詢問在場之石基應是否會操作提款機時，為肯定回答，丁國林即要求石基應一同下樓，前往樓下即桃園縣桃園市○○路448號1樓國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）提款，石基應因而隨同丁國林下樓。

嗣石基應即基於以不正方法由自動付款設備取得他人存款及幫助丁國林、林林銘（強盜）取得葉博鈞金融卡帳戶內存款之犯意，先行操作示範以丁國林及林林銘前述不法取得之葉博鈞金融卡及密碼之不正方法，使國泰世華銀行自動付款設備之識別系統識別陷於錯誤，誤認係真正持卡人使用，而由自動付款設備提領葉博鈞國泰世華銀行000-00-000000-0號帳戶存款現金3萬元；

之後再由丁國林以相同方法接續自上述國泰世華銀行帳戶提領現金3萬元、3萬元及1萬元。

此張國泰世華銀行金融卡共提領4次，計10萬元；

丁國林又以葉博鈞所有中國信託商業銀行股份有限公司000-00000000-0號金融卡提領2萬元。

總計持葉博鈞上述兩張金融卡提領12萬元現金得手。

丁國林及石基應即返回上述套房。

四、丁國林、林林銘因不滿葉博鈞可提領之現金僅12萬元，而再以解決當日糾紛為藉口，要求葉博鈞拿出200萬元，葉博鈞佯為允諾，並向丁國林、林林銘提議於同日上午9時許，前往代書事務所向代書借錢以支付200萬元。

同日上午8時40分許，丁國林、林林銘即推由丁國林前往代書事務所取款。

丁國林再次要求石基應同往代書事務所，石基應基於與丁國林、林林銘剝奪他人行動自由之犯意，於葉博鈞駕駛8338 -RY號牌自用小客車，搭載丁國林乘坐在副駕駛座時，石基應則坐於後座以監看葉博鈞，一同前往桃園縣桃園市○○路79號日新代書事務所，以此非法之方法剝奪葉博鈞行動自由。

途中葉博鈞向丁國林表示若代書察覺其手錶、戒指均不見之異狀，恐節外生枝，藉機取回前述手錶及戒指。

3人抵達日新代書事務所，由丁國林與葉博鈞進入代書事務所，石基應則在車內等候。

葉博鈞俟機向事務所員工楊孝萱問明後門位置，趁機自後門脫逃，並將後門反鎖。

丁國林發覺葉博鈞逃脫已無法自後追趕，迅即返回停車地點告知石基應，2人即各自逃離現場。

五、案經葉博鈞告訴及桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。

理 由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

被告石基應以外之證人丁國林、林林銘、楊立華、葉博鈞及吳登燦於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌各該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。

其餘憑以認定被告石基應犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊之被告石基應雖坦承與同案被告丁國林共同前往銀行提款機領錢、與丁國林及葉博鈞同車至代書事務所借款等事實；

然否認有參與強盜或幫助之情事；

在更審前辯稱：「丁國林命令我陪他一起去的，他有刀有槍我嚇到了，不敢反抗」云云。

在本院辯稱：我沒有強盜葉博鈞，是丁國林與林林銘。

我當時留在現場是因為要去賣珠寶，我沒有留在現場看管葉博鈞，我當時都在床上看電視，第二天是丁國林命令我和葉博鈞一起去，且他們在房間內有達成合意，所以我才會和他們去代書那邊簽署文件，我也不是很清楚。

我沒有強盜葉博鈞，更沒有要他好好配合，也沒有說要他好好配合的話，都是丁國林做的，他也有自己承認是要葉博鈞好好配合的，我沒有強盜葉博鈞等語。

辯護人則為被告辯稱：本案這部分丁國林與林林銘已經說的很清楚，都是他們二人自己做的，事實上被告都沒有參與動手也沒有言詞恐嚇葉博鈞，強盜部分被告都沒有參與，丁國林取得提款卡之後，他有喝令被告等有無人會領錢，丁國林就要求被告一起取領錢，被告當時沒有辦法抗拒等，被告只是示範操作提款機而已，所以這部分是在強盜行為後的行為，所以我們認為沒有強盜行為，被告當時是因為害怕才跟去，車上被告都沒有與葉博鈞交談，下車也是丁國林與葉博鈞去而已，被告雖然有客觀上的參與，但是主觀上是沒有犯意，所以被告沒有強盜的犯罪；

若仍認有罪請以非法方式由自動付款設備取財物罪或以妨害自由罪之幫助犯從輕量刑；

若仍認構成強盜罪時，因被告未曾參與構成要件之行為，請論以幫助犯，亦請考量被告並未因此事而獲得任何利益，就示範提款機操作及陪同前往代書處，乃擔心自己安危而不得不配合丁國林，請依刑法第57條及59條減輕其刑云云。

經查；

㈠被告石基應對於前述以同案被告丁國林不法取得之葉博鈞金融卡密碼之不正方法，自銀行自動付款設備提領葉博鈞之國泰世華銀行帳戶現金，以及與丁國林、葉博鈞同車至代書事務所之犯罪事實，均坦白承認，核與證人丁國林（見偵11245號卷一第169、185至186頁）、葉博鈞（見偵11245號卷二第95至97頁；

原審訴514號卷第160頁反面至164、166至168頁）之證述相符，並有內政部警政署刑事警察局97年4月28日刑紋字第0970061374號指紋鑑定鑑驗書、現場照片、社區監視器拍攝畫面、國泰世華銀行提款機拍攝畫面可證（見偵字11245號卷一第98至102、103至115、128至134、147至158頁），可信屬實。

㈡被告石基應雖辯稱因丁國林持有刀槍，不敢反抗云云。

然查，被告石基應是陪同丁國林之友人楊立華前往與告訴人葉博鈞洽談珠寶買賣，於丁國林及林林銘強盜告訴人葉博鈞當時在場目睹全程經過，石基應之行動均未受影響，而丁國林及林林銘始終均僅針對告訴人葉博鈞1人實施犯行，並未涉及其他在場之人。

又丁國林否認曾經脅迫被告石基應配合，而被告石基應也未曾有表達不願意參與領款或前往代書事務所之言行舉止，客觀上被告石基應不具有因丁國林、林林銘對告訴人葉博鈞實行強盜犯行而害怕至喪失自由意志之情事。

參酌社區監視器及國泰世華銀行提款機攝得畫面顯示（見偵11245號卷一第147至158頁），被告石基應於提款機前提款之神態從容自若，全無害怕不能自已的神情。

被告石基應辯稱因丁國林持有刀槍，不敢反抗云云，不能採信。

㈢關於妨害自由部分，雖然告訴人葉博鈞曾證述：「要去代書事務所的路上，石基應沒有講威脅我的話」等語（見原審訴1185號卷第84頁反面至第85頁反面）；

然查，被告石基應與丁國林、葉博鈞同車前往代書事務所途中，係由告訴人葉博鈞駕車，若僅丁國林一人前往坐於副駕駛座，顯有無法全然壓制葉博鈞任意開啟車門逃逸呼救之可能，則被告石基應陪同前往之作為，自有避免葉博鈞趁隙脫逃之用意。

此由告訴人葉博鈞自代書事務所後門逃脫之後，丁國林迅即告知留在車內等候之石基應，石基應也即刻棄車逃離之事實得證。

因此，告訴人葉博鈞前述證言，不能據以作為有利於被告石基應之認定。

㈣綜上，被告石基應以不正方法由自動付款設備詐得現款、幫助丁國林、林林銘取得葉博鈞金融卡帳戶內存款及妨害葉博鈞自由之犯行，事證明確，均可認定。

檢察官起訴雖認被告石基應涉犯刑法第330條第1項結夥三人以上攜帶兇器加重強盜罪嫌；

上訴意旨復以被告石基應在該套房內臨時基於「相續共同正犯」之犯意參與丁國林、林林銘強盜葉博鈞之犯行而指稱原判決不當云云。

惟按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；

本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；

原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。

最高法院92年台上字第128號著有判例。

查：㈠依證人即同案被告丁國林、林林銘之證述得證（見偵11245號卷一第25至26、39至40、169、186頁，原審訴1185號卷第89至91頁，原審訴514號卷二第61頁反面至第65頁），被告石基應與丁國林、林林銘於本案行為時初次見面，被告石基應之所以前往該套房是為陪同楊立華販售珠寶予被害人葉博鈞。

丁國林等實行加重強盜之犯意與犯行肇因於丁國林與葉博鈞之間的爭執，屬於臨時起意尚非事前謀議，已經於被告丁國林等判決認定無訛。

被告石基應雖全程在場但未有任何舉動，丁國林與林林銘驟然持刀槍對被害人葉博鈞為強暴脅迫行為，被告石基應始終未對被害人葉博鈞有任何強暴、脅迫言行。

檢察官上訴意指所稱被告石基應在該套房內臨時基於「相續共同正犯」之犯意參與，然客觀事證顯示被告石基應並未參強盜之強暴、脅迫行為，而被告石基應主觀上是否具有強盜之「相續共同正犯」、或「相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的」犯意，檢察官並未舉證憑以調查。

㈡同案被告丁國林、林林銘實行強盜犯行之作為時間並非短暫瞬間，強取被害人葉博鈞財物的種類也非單一，且另有逼迫被害人葉博鈞前往代書事務所借貸鉅額款項的行為，但查無被告丁國林、林林銘於強盜被害人葉博鈞之過程中或事後曾與被告石基應談論所得財物分配或有所分配之證據；

被告石基應是否具有意圖為自己不法所有之犯意而與丁國林、林林銘具有強盜犯意之聯絡，亦非無疑。

㈢況且，被害人葉博鈞驟遭丁國林、林林銘施暴威嚇，刻骨銘心，而被害人葉博鈞迭於警詢、偵查均明確指述是遭被告丁國林、林林銘綑綁並喝令須好好配合，並未指訴被告石基應有任何協助綑綁、強暴脅迫或其他強盜之言行（原審訴514號卷第25頁，偵11245號卷二第96頁）。

雖然嗣於原審審理時被害人葉博鈞曾經證述被告石基應也有協助綑綁云云，但未有任何補強證據證實；

自難僅因被害人葉博鈞指稱感覺遭數人綑綁、不清楚何人要其好好配合等語，即認被告石基應有參與強盜行為。

㈣被告石基應雖於丁國林等實行本案行為時、地全程在場，但被告石基應是否有行為分擔而實際參與強盜行為尚無相關之積極證據足以證明，又無證據證明被告石基應與丁國林、林林銘間就強盜行為部分，具有事前謀議或事後商議分贓、分得贓款，自不能僅憑被告石基應「單純在場」之事實或見他人實行犯罪行為而未加以勸阻或離去，即認被告石基應與丁國林、林林銘具有強盜之犯意聯絡及行為分擔。

最高法院發回意旨另以：不論何種類型之判決，依刑事訴訟法第308條之規定，均應記載其理由，故對於被告被訴之事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。

本件加重強盜犯行，就丁國林等分持改造手槍、折疊刀等兇器強暴、脅迫葉博鈞，並以膠帶貼住其眼、嘴、圈綁雙手，至使不能抗拒，而強盜其財物過程中，被告僅「單純在場」目睹，抑或有分擔部分行為，攸關其是否成立加重強盜罪，葉博鈞於檢察官訊問時結證稱：「（問:另二位（指被告及吳登燦，下同）你不認識的人，有否威脅你？）有，他們叫我乖乖的配合。」

、「（問:丁國林有否分配事情給另二位你不認識的人？）有。」

（見偵字第11245號卷㈡第97頁）；

嗣於第一審審理時葉博鈞亦結證稱：「他們（指被告及吳登燦）都有協助綑綁，……叫我乖乖配合」等語（見訴字第514號卷㈠第162頁正背面、第167頁背面），證詞始終一致，參以被告曾協助丁國林操作提款及剝奪葉博鈞行動自由等行為，綜合全部犯案過程以觀，該不利於被告之證言，何以不足採為不利於被告犯罪之認定，原判決未詳加說明不採之理由，自有理由不備之違法云云。

惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號著有判例。

次查：㈠證人即被害人葉博鈞於原法院審理時證述：97年4月24 日到丁國林及林林銘的租屋處，是因為楊立華叫伊過去看珠寶，伊只認識楊立華、丁國林及林林銘，石基應、吳登燦伊不認識。

當天是林林銘聯絡伊過去的。

搶劫的時候，林林銘在旁邊，先把伊眼鏡拿掉，然後伊有看到槍，但不記得拔槍是在拿掉眼鏡之前或是之後，林林銘把伊皮包拿走，然後拿走脖子上面的項鍊，然後就壓制伊把伊綑綁起來。

是丁國林先開口威脅伊。

當場有聽到丁國林及林林銘的聲音。

是否有聽到丁國林跟石基應交談何事，伊不是很清楚。

伊要下樓梯開車之前，丁國林跟其他三位有無交談分配要做何事，伊沒注意，也沒有跟被告等人對話。

是不是所有人都有綁伊，伊忘記了，但伊記得都有協助綑綁，是直到伊告知密碼後，才被鬆綁。

案發當中伊忘記石基應是否有跟伊講話，到代書的地方石基應沒有跟伊講話。

伊眼睛被矇住，沒有聽到4個被告彼此有被威脅一定要去做什麼事的話，伊要去代書事務所的路上，石基應沒有講威脅伊的話，伊將密碼告知被告等人，領款期間，被告等人有跟伊說要伊好好配合，但是誰，伊不清楚等語（見原審98年度訴字第1185號卷第80頁背面至第85頁）。

㈡證人葉博鈞前於檢察官訊問時結證：「（問:另二位（指被告及吳登燦）你不認識的人，有否威脅你？）有，他們叫我乖乖的配合。」

乙節，核與渠在原審所供證：「案發當中伊忘記石基應是否有跟伊講話，到代書的地方石基應沒有跟伊講話....伊要去代書事務所的路上，石基應沒有講威脅伊的話，伊將密碼告知被告等人，領款期間，被告等人有跟伊說要伊好好配合，但是誰，伊不清楚」云云，並不一致。

證人葉博鈞前於檢察官訊問時結證：（問:丁國林有否分配事情給另二位你不認識的人？）有。」

乙節，核與渠在原審所供證：「當場有聽到丁國林及林林銘的聲音。

是否有聽到丁國林跟石基應交談何事，伊不是很清楚。

伊要下樓梯開車之前，丁國林跟其他三位有無交談分配要做何事，伊沒注意」等語，亦不契合。

證人即被害人葉博鈞於檢察官訊問及原法院審理時所供既前後不一，自屬有重大瑕疵；

揆諸上揭判例意旨，在檢察官未能提出其他證據以供審認之情狀下，自不得僅執證人即被害人葉博鈞前開有重大瑕疵之供詞，遽為被告涉有強盜行為分擔之論據。

㈢再查，本件於案發當時，被害人葉博鈞驟遭被告丁國林、林林銘施暴威嚇，其對遭被告丁國林綑綁此一過程，應刻骨銘心才是，而被害人葉博鈞亦僅認識被告丁國林及林林銘，理當對在場之人所發出之聲音係出自於丁國林、林林銘或其他不認識之人可得分辨，且對遭二人、三人或四人綑綁亦應能有所區別，然觀諸被害人葉博鈞迭於警、偵訊均明確指述係遭被告丁國林、林林銘綑綁並喝令須好好配合云云（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11245號偵查卷宗卷二第96頁、原審98年度訴字第514號卷第25頁），並無指稱被告石基應有協助綑綁等語，則其於原法院審理時證述被告石基應亦有協助綑綁乙節，是否可信，即屬可疑。

再查，本件強盜案件發生之初，被害人葉博鈞係遭被告丁國林及林林銘以膠帶貼矇眼睛，渠既無法親眼目睹被告石基應、吳登燦於案發現場參與何事及實施何種行為，亦難僅因被害人葉博鈞指稱感覺遭數人綑綁、不清楚何人要伊好好配合等語，即認被告石基應有參與本件強盜行為。

附此敘明。

參、論罪：刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

核被告石基應所為：㈠被告以丁國林、林林銘脅迫取得葉博鈞之金融卡輸入密碼，由自動付款設備取得葉博鈞金融卡帳戶內存款部分，係犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪。

又依卷內資料，被告石基應與丁國林、林林銘間，就強盜犯行雖未見有事前謀議、行為分擔或相互利用丁國林、林林銘強盜行為以達石基應犯罪目的之意思，然石基應上開提領存款行為足以幫助丁國林、林林銘遂行強劫現金財物之目的，是其此部分所為另該當刑法第330條第1項攜帶兇器加重強盜罪之幫助犯。

㈡被害人葉博鈞駕駛8338 -RY號牌自用小客車，搭載丁國林一同前往日新代書事務所部分，係由丁國林乘坐在副駕駛座，石基應則坐於後座以監看葉博鈞，此一非法之方法雖足以剝奪葉博鈞行動自由，然在客觀上尚難認此部分所為已達於至使被害人不能抗拒之程度，檢察官復未舉證以說明被告等人此部分有實施如何足以至使不能抗拒程度之行為；

而依卷內資料，被告石基應與丁國林、林林銘間，就強盜犯行又未見有事前謀議、行為分擔或相互利用丁國林、林林銘強盜行為以達石基應犯罪目的之意思，已如前述，是自難憑空認定被告石基應此部分所為係以「強盜」之犯意而參與。

核被告石基應此部分所為，係犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪；

被告石基應與丁國林、林林銘，或有參與構成要件行為，或彼此間有犯意之聯絡，均為共同正犯。

辯護人為被告所辯：僅係幫助犯云云，委無足採。

㈢公訴意旨認被告石基應與係涉犯刑法第330條第1項結夥三人以上攜帶兇器加重強盜罪，尚有未恰；

惟此部分犯罪事實業經起訴，並由辯護人就此部分罪名為被告辯護，本院自得併予審判，並依法變更起訴法條。

被告以一行為觸犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪，及刑法第330條第1項攜帶兇器加重強盜罪之幫助犯，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從重論以同法第30條第1項、第330條第1項攜帶兇器加重強盜罪之幫助犯。

其幫助犯之刑，應按正犯之刑減輕之。

被告所犯刑法第30條第1項、第330條第1項攜帶兇器加重強盜罪之幫助犯與剝奪他人行動自由罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告石基應曾經犯罪事實欄記載之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於執行完畢5年內故意再犯有期徒刑以上之本案二罪，均為累犯，應依法加重各罪之刑罰。

再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨意旨參照）。

查，被告石基應上開提領存款行為雖足以幫助丁國林、林林銘遂行強劫現金財物之目的，惟其並未與同案被告丁國林、林林銘等人事前謀議或商議分贓，事後亦未有何分配收受贓款之情事，相較於同案被告丁國林、林林銘於事前既備置兇器刀槍，並捆綁毆打被害人手段惡劣，並獨佔贓款等情，被告石基應顯然涉入情節較輕，所受非難程度自較輕微，以本罪之法定本刑七年以上有期徒刑倘僅依幫助犯之規定減輕其刑，則猶嫌過重，未符罪刑相當及比例原則，是本件就全部犯罪情節觀之，對被告而言自屬法重情輕，當有情堪憫恕之處，爰就幫助強盜犯行部分，依刑法第59條規定，再予以酌量減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、撤銷改判及科刑審酌事項：原審未詳予勾稽，遽採被告石基應之辯解，認不能證明犯罪，而為被告石基應無罪諭知，尚有未當。

檢察官上訴意旨以被告石基應在該套房內臨時基於「相續共同正犯」之犯意參與丁國林、林林銘強盜葉博鈞之犯行而指摘原判決不當，雖無理由；

然原判決對於被告石基應之犯罪事實既有誤認，如前所述，自應由本院將此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告石基應以丁國林、林林銘脅迫取得葉博鈞之金融卡輸入密碼，由自動付款設備取得葉博鈞金融卡帳戶內存款，幫助丁國林、林林銘遂行強劫現金財物之目的，及坐於被害人葉博鈞駕駛自用小客車後座監看葉博鈞，以剝奪葉博鈞行動自由之犯罪手段，暨其品行、涉入之犯罪情節、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第30條、第330條第1項、第28條、第302條第1項、第59條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 林銓正
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 章大富
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。