臺灣高等法院刑事-TPHM,102,上易,1911,20131226,1

臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1911號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林金坤
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣基隆地方法院102 年度審易字第268 號，中華民國102 年7 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度速偵字第408 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林金坤意圖營利，於民國102 年4 月26日晚間6 時許，提供其所承租門牌號碼「基隆市○○區○○街000 號」之公眾得出入房屋（下稱「系爭房屋」）作為賭博場所，並以麻將為賭具，邀集友人鄭輝國（起訴書誤繕為「鄭國輝」）、陃盛忠及張學輝賭博財物；

其玩法係由玩家輪流作莊，以新臺幣（下同）100 元為底，每臺再加計20元對賭，而被告除下場參與賭博外，每次各家輪流作莊（即打完1 圈）後，另向莊家收取每圈（將）200 元抽頭金，而自摸者則需給付50元抽頭金。

嗣於同日晚間8 時40分許，為警循線當場查獲，並扣得抽頭金100 元、麻將1 副、牌尺4 支、骰子3 個及賭資共3, 950元等物，因認被告林金坤涉犯刑法第266條第1項之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號等判例意旨可參照。

又刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，若非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，則僅屬違反社會秩序之行為，應依社會秩序維護法第84條規定處以行政罰鍰，尚非構成刑法處罰之犯罪行為。

故在住宅或店鋪內賭博，縱令賭博之人及賭具為戶外所易見，或其賭聲為戶外所易聞，均與上開法條未符（司法院院字第1403號解釋文參照）。

三、公訴人認被告林金坤涉犯刑法第266條第1項之賭博罪、同法 第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌，無非以被告之供述、證人鄭輝國、陃盛忠、張學輝之證述及基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臨檢紀錄表及扣案之現金100 元、麻將1 副、牌尺4 支、骰子3 個及賭資共3,950 元等資為論據。

四、訊據被告林金坤固不否認於前揭時、地有與證人鄭輝國、陃盛忠、張學輝於系爭房屋內打麻將，且麻將等賭具為其所有等事實，惟堅決否認有何賭博及營利提供賭博場所、聚眾賭博犯行，辯稱：鄭輝國、陃盛忠與張學輝下班後，至伊前揭住處聊天，有人說要伊請客，後來就有人提議打麻將，由自摸的人拿50元出來，等湊到一定金額後，拿去買東西吃，而置放於桌上之現金100 元，是自摸的人拿出來的，但要拿來買東西給大家吃、喝所用，有人摸了2 次，總共是100 元在桌上，並不是給伊的抽頭金等語，經查：㈠被告於102 年4 月26日晚間6 時許至同日晚間8 時40分為警查獲時止，與證人鄭輝國、陃盛忠、張學輝於系爭房屋內，由被告提供麻將、牌尺、骰子等賭具，再以100 元為底，每臺再加計20元之方式對賭等節，為被告所不否認，且據證人鄭輝國、陃盛忠、張學輝於警詢及原審審理中結證證述明確，並有基隆市警察局第三分局百福派出所臨檢（探訪）紀錄表1 份、現場查獲照片4 紙、基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份在卷可稽（見102 年度偵字第408 號卷第19頁至第23頁、第26頁至第27頁），復有扣案之麻將1 副、牌尺4 支、骰子3 個及賭資共3,950 元（其中800 元為被告所有、另1,740 元、630 元、780 元分別為鄭輝國、陃盛忠、張學輝所有）存卷可佐，固堪認定。

㈡被告是否構成公訴意旨所指之刑法第266條第1項賭博罪、同法第268條之圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪，所應審究者乃系爭房屋是否屬於「公共場所或公眾得出入之場所」？被告是否有聚合不特定之多數人前往至系爭房屋內賭博，並牟利收取抽頭金之事。

查：⒈證人鄭輝國於原審審理中證稱：伊住在被告前揭住處（即系爭房屋）的3 樓，與被告是鄰居，102 年4 月26日晚間下班後去被告住處打招呼，後來有人提議要打麻將消遣等語（原審卷第54頁）；

證人陃盛忠則證稱：伊從今年(102年）4 月起借住在系爭房屋內，與被告是認識30多年的朋友，所以102 年4 月26日才會在系爭房屋內打麻將等語（見原審卷第57頁）；

證人張學輝證稱：伊工作的公司距離被告家檳榔攤不到50公尺，伊幾乎每天都會到檳榔攤買檳榔，因而認識被告，102 年4 月26日伊下班要去買檳榔，就順便去被告住處找被告聊天，剛好鄭輝國、陃盛忠也都在，所以就提議要來打麻將等語（見原審卷第60頁），互核證人鄭輝國、陃盛忠、張學輝證述可知，渠等至系爭房屋內打麻將，並非應被告之邀約前往，而該處乃被告之家宅，本件到場參賭之證人鄭輝國、陃盛忠、張學輝均為被告熟識友人或鄰居，顯非不特定人可任意出入之場所，再參以證人即警員吳建雄於原審亦證稱：臨檢紀錄表上之所以寫被告與鄭輝國等人在公共場所賭博，是因系爭房屋前方有一檳榔攤，有在營業，但是被告賭博的地點是在鐵門內（屋內），伊事後詢問同事何以寫「公共場所」，同事稱係「筆誤」等語（見原審卷第46頁至第47頁），益徵系爭房屋並非「公共場所」或「公眾得出入之場所」甚明，難認該當於刑法第266條第1項賭博罪之構成要件。

而檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。

撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269條雖定有明文，惟裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回，若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。

從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。

再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定，如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；

是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；

另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99年度台上字第4789號判決參照），本件公訴意旨認被告所為如上開犯行，係犯刑法第266條第1項賭博罪、同法第268條之圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪之想像競合犯裁判上一罪，公訴人雖於原審102 年6 月25日審判期日以言詞刪除更正關於刑法第266條第1項賭博罪之犯罪事實及論罪法條，惟依前揭說明，此部分減縮之請求，並不生撤回之效力，況就想像競合犯裁判上一罪之一部起訴犯罪事實，亦不得撤回起訴，是本院就此部分，仍應予以審究，附予敘明。

⒉關於被告有無向在場賭客鄭輝國、陃盛忠、張學輝收取抽頭金乙節，⑴證人鄭輝國於原審審理中具結證稱：伊於102 年4 月26日晚間有至系爭房屋內打麻將，於賭博時，有先講好，自摸的人要拿50元出來放在桌上，等一下要吃東西用的，而扣案的100 元，就是在場人等一下要吃東西用的，並沒有說要給被告，而且，也沒有約定由誰負責去買，是誰有空誰就去買，伊認為應該不會有剩餘的錢，去買的人如果不夠錢就要自己貼，如果有剩，可能就是去買的人拿走，並沒有特別約定剩的錢，要如何處置；

在警詢中，警察雖有問「這100 元是不是東仔（台語發音）？」，但伊係回答「這是要吃東西用的」，伊不知道什麼是抽頭金等語（見原審卷第52頁至第54頁、第62頁至第63頁）；

⑵證人陃盛忠具結證稱：102 年4 月26日晚間在被告住處，有人開玩笑要被告請客，後來就有人提議要打麻將，把自摸的人拿出來的錢拿去買東西吃，說好由自摸的人要拿50元出來放在桌上，如果有足夠的4 、500 元，之後再由被告去買東西吃，不過，並沒有約定如果有剩下的錢要如何處理，因伊直覺認為一定會不夠等語（見原審卷第55頁、第56頁）；

⑶證人張學輝則結證稱：伊於102 年4 月26日晚間至被告住處時打麻將時，只有說自摸的人要拿50元出來，等一下去吃飯喝酒，並未約定贏的人要拿錢給被告，也沒有約定要由誰去買東西，因為還沒有打完麻將，警察就來了，而去買東西可能是被告去買，也可能是其他人去買，並沒有約定若買東西有剩餘的錢，要如何處理等語（見原審卷第58頁至第61頁）。

觀諸證人鄭輝國等3 人上揭一致之證述，足認其等與被告對賭麻將時，係約定由自摸之人拿出50元，待集資達一定額度後，再由被告或其他人外出購買食物供大家食用；

復參以證人即當場查獲之警員吳建雄亦於原審審理中結證稱：伊進屋後，看到被告及鄭輝國、陃盛忠、張學輝坐在賭桌上，桌上有擺100 元，伊就問他們桌上怎麼會有100 元，他們就回答說這是要用來買飲料的錢等語（見原審卷第47頁），益徵證人鄭輝國、陃盛忠、張學輝上開具結所證，自摸者拿50元出來，是為了供在場人嗣後飲食所用，並非交給被告之抽頭金，應屬實在；

況渠等所約定自摸者拿50元出來，並未排除被告自摸的情形，倘係收取抽頭金，豈有提供賭博場所之被告，亦交付抽頭金給自己之理，而被告與在場賭客鄭輝國、陃盛忠、張學輝復未約定飲宴後之餘額如何處理，亦無足認定餘額必歸被告所有，進而推論購買餐食飲料後之餘額，要作為被告提供系爭房屋作為賭博場所或聚眾賭博之對價，而認定被告有恃此營利之意圖。

⒊證人鄭輝國、陃盛忠、張學輝雖於警詢中俱證稱：「我們今天大約是在18時許才開始玩，賭具麻將牌等是由屋主林金坤所提供，我們每次自摸胡牌者會主動拿50元當抽頭金，每圈抽頭200 元」（同上偵卷第11頁、第14頁、第17頁），其答話內容俱為相同，隻字未差，依證人即警詢筆錄之紀錄人魏瑞芳於原審證述：伊問話方式是用台語表達，是伊譯成文字。

在問鄭輝國的時候，因為是第一個證人，所以是一問一答，但因為要問證人的問題都差不多，所以在詢問邴盛忠、張學輝時，問題是先打好，但是回答的部分並沒有事先打好，是等到他們回答後伊才製作；

且因都是同一件麻將的事，伊聽了證人鄭輝國、陃盛忠、張學輝的回答後，由伊再譯成國語的文字繕打於筆錄內，所以翻譯的都差不多等語（見原審卷第50頁、第51頁）可知，除第一個證人鄭輝國係採一問一答之方式外，因本案是同一件麻將案件，故製作筆錄之員警即便宜行事，利用詢問第一位證人時已設定好之問題詢問另2 名證人，再逐一填入各該證人之答覆。

又本院於準備程序中勘驗各該3 名證人於警詢中關於抽頭部分之陳述分別為：⑴證人鄭輝國部分：問: 你們打牌如何抽頭? 自摸抽多少?答: 自摸抽50元問: 一圈抽多少?答: 我沒注意，我第一次來我不知道。

（見本院卷第32頁反面）。

②證人邴盛忠部分:問: 你們是怎麼抽?自摸的抽?還是?自摸抽多少?答: 自摸的抽50元，問: 一圈抽多少?答: 抽大約二、三圈而已，抽二百元而已（見本院卷第32頁反面）。

③證人張學輝部分:問: 如何抽頭?自摸抽50元?答: 對，自摸抽50元。

問: 自摸抽50元，那一圈抽多少?答: 四個(遍)（見本院卷第33頁）。

顯示員警之提問確實大同小異，證人魏瑞芳於原審證稱「問題先打好，回答的部分等證人訊問後再製作」之證述真實可採。

復參以證人即現場查獲員警吳建雄於原審審理中結證稱：伊查獲現場時，在場人有說桌上的100 元是要用來買飲料的錢等語（原審卷第47頁），然觀之證人鄭輝國、陃盛忠、張學輝於警詢中俱未提及此事，本院勘驗警詢筆錄之內容亦未見有詢問3 名證人自摸者交付50元用途之問答，是以，證人鄭輝國等人於警詢中所為之證述是否完整而承現真實，有無因員警之問話方式而導致答話有所遺漏，非無疑問，是以，誠難以證人鄭輝國、陃盛忠、張學輝於警詢中之證述，遽認被告有收取抽頭金以牟利之情。

再者，證人鄭輝國等3 人之警詢筆錄，皆係由證人魏瑞芳以台語詢問後，再依其主觀理解，譯成國語涵義文字而載於筆錄上，惟證人鄭輝國於原審審理中結證稱：伊不知道什麼是抽頭金等語（原審卷第61頁），然證人鄭輝國之警詢筆錄上卻記載「主動拿50元當抽頭金」（同上偵卷第11頁），是證人鄭輝國於製作警詢筆錄時，是否能夠理解員警魏瑞芳以台語問話之內容而為陳述，並非無疑。

⒋復查，證人鄭輝國、張學輝乃係被告熟識之鄰居、友人，且係自行前往被告系爭房屋內、證人陃盛忠則與被告同住一處（參理由欄三、㈡⒈所述），故證人鄭輝國、陃盛忠、張學輝於被告系爭房屋內打麻將，於客觀上顯非「不特定」賭徒皆得隨時、任意加入或退出，亦未至刑法第268條後段所指之「聚眾」程度，公訴人認被告有「聚眾賭博」等語，亦乏所憑。

⒌至扣案之麻將1 副、牌尺4 支、骰子3 個、賭資3,950 元、現金100 元（於賭桌上扣得），固得認定被告與證人鄭輝國、陃盛忠、張學輝有於系爭房屋內打麻將之事實，然並無證據得以認定系爭房屋屬「公共場所或公眾得出入之場所」，且被告並未向鄭輝國等三人收取抽頭金或其他費用之情，鄭輝國等三人亦未交付被告任何款項，且證人鄭輝國等3 人於原審所稱之「抽頭金」，僅係約定每次自摸之人須交付50元作為買點心之公款，自亦未能認定被告有「供給賭博場所或聚眾賭博之故意」暨「恃此營利之意圖」，尚難以刑法第266條第1項前段賭博罪、同法第268條圖利提供賭博場所及聚眾賭博罪相繩。

五、綜上所述，被告所涉賭博罪、圖利供給賭博處所及圖利聚眾賭博罪嫌，檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告確有此一意圖營利賭博之客觀行為及主觀犯意，而得確信其有犯罪之程度，是仍容有合理之懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪，揆諸首揭規定及說明，即應對被告為無罪之諭知，以示審慎。

六、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告被訴涉犯上開公訴意旨所指罪嫌，尚與刑法第266條第1項前段賭博罪、同法第268條圖利提供賭博場所及聚眾賭博罪之構成要件不符，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。

㈡檢察官上訴意旨以：⒈證人鄭輝國、邴盛忠、張學輝於警詢均供稱扣得之抽頭金係供大家買東西吃，核與被告於警詢、偵查中之自白相符，並有扣案之賭具、賭資，被告犯行明確。

⒉員警對證人警詢時所為之提問，均為本罪構成要件相關之制式問題，而三名證人之警詢筆錄內容大同小異，乃員警為便宜行事而未多做修改直接援用第一位證人之筆錄所致，證人均為智識正常之成年人，應有相當之社會經驗，豈有不知抽頭金係交付提供賭博場所之費用的意思，且證人於審理時證稱渠等係看過警詢筆錄內容簽名，既對抽頭金之記載未有異議，足證被告確實有抽頭一事。

又證人即員警魏瑞芳於原審證稱證人陳稱「要給東仔」，其依證人意思紀錄等語。

證人即查獲員警吳建雄亦證稱被告自承自摸者拿50元給屋主，顯見證人及被告係在自由意願下、無語言溝通困難下陳述，當無誤解員警之意思。

原審未勘驗警詢筆錄即認警詢筆錄與回答內容均完全相同，以及證人於警詢及原審之不符陳述，逕認3 名證人因員警之問話方式導致答話有所遺漏，即嫌速斷。

⒊被告於原審改稱贏的人要拿錢出來請客，扣案100元是輸的人剛好丟出的100 元。

非抽頭金云云，核與3 名證人證述渠等約定自摸者拿錢出來買東西吃，並非抽頭云云，完全相異，足認被告於原審之辯詞無所依據，益證3 名證人於審理時及警詢不符之證述，與被告原審之辯詞亦不符，而難以採信。

依案重初供之經驗法則，自應以3 名證人之警詢筆錄較為真實可採等語。

㈢惟查：證人鄭輝國等3 人關於抽頭金部分之警詢筆錄，經本院勘驗後如上所述，其等雖證稱有抽頭金之情事，惟係受員警之問話方式所限，未能進一步詳述抽頭金之用途為何，導致與原審審理時較為詳細之證述不符，自難僅憑警詢筆錄之簡單敘述即認被告有收取抽頭金以營利之犯行。

又被告於警詢供稱：我們每次自摸胡牌者會主動拿50元當抽頭金，每圈抽頭200 元用來買點心等物品等語（見偵查卷第8 頁），於原審審理時供稱：我真的沒有抽頭，自摸的人確實要拿50元出來，但拿出來的錢是供大家吃飯喝酒用的等語（見原審卷第66頁），於本院審理時供稱：賭博的錢是要用來吃晚餐的等語（見本院卷第45頁），核與3 名證人證稱自摸者拿錢出來買東西吃之證述相符，檢察官未能提出其他具體事證證明被告有何營利之意圖及行為，徒憑被告於原審102 年6 月25日行準備程序中所為「當天警察來之前。

剛好有人胡牌，輸的人就丟100 元」（見原審卷第25 頁 ）之供述，指摘與3名證人所為證述不符，卻未全盤審視被告於同日亦曾供稱「有人提議要打麻將，說贏錢的人不能拿贏來的錢，要把贏來的錢拿出來請客，供大家一起去吃飯」等語（見原審卷第24頁），更未考量3 名證人警詢筆錄是否完整，僅憑證人之警詢筆錄即認被告有罪，尚嫌率斷。

㈣綜上所述，本件檢察官所舉對被告不利之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成被告有罪之確信。

原判決為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄
法 官 李幼妃
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王靜怡
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日