臺灣高等法院刑事-TPHM,102,上易,2067,20131226,1

臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2067號
上 訴 人
即 被 告 葉時輝
選任辯護人 邱永祥律師
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第498號，中華民國102年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度調偵字第885號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、葉時輝於民國91年4 月25日，受鄧錦銀之委託，而以葉時輝之名義，將鄧錦銀所有坐落桃園縣楊梅鎮（現已改制為楊梅市，下稱楊梅市)矮坪子段第142-26、150、151、150-1、151- 1、168及168-3地號土地（下稱楊梅市矮坪子段第142-26等7筆土地）出售予黃文程，買賣價金為新臺幣（下同）9500萬元，於扣除黃文程代為償還葉時輝為鄧錦銀向合作金庫股份有限公司（下稱合作金庫）借貸而積欠之貸款2,900 萬元、葉時輝為鄧錦銀向合作金庫貸款所代墊之利息1,100 萬1,167元（利息支付共計1,176萬7,518元，然其中之利息76萬6,351元係由貸款之金額給付，葉時輝實際代墊之金額為1,100萬1,167元)、違約金及違約利息共計80萬1,785元、上揭土地之土地增值稅1,062萬9,408元、土地坪數不足及減除道路用地後扣除土地買賣價金780萬元、清償葉時輝代鄧錦銀透過黃金燈向饒淑芬所借款項800萬元之本息合計970萬元、出售土地花費之搬遷費（含申請廢溜地目之費用）120 萬元及土地仲介費用800萬元等款項後，葉時輝應尚持有該土地價金所餘之1,686萬7,640元，葉時輝竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，藉詞曾於88年3月間代鄧錦銀向其母傅玉鑾、宗親葉明清共借款1,000萬元，並代為清償本息合計2,138萬元，故出售上揭土地所得之價金於扣除上開各款項後，已全無剩餘，而將所持有上開出售土地所得價金之餘款1,686萬7,640元，易持有為所有，悉數侵占入己。

二、葉時輝於侵占前開出售土地價金餘額1,686萬7,640元後，猶為未足，另意圖為自己及他人不法之所有，基於詐欺之犯意，利用鄧錦銀雖擁有多筆土地，但未能慎切理財，而多次委請葉時輝向外借款之機會，向鄧錦銀佯稱出售楊梅市矮坪子段第142-26等7筆土地所得價金，仍不足以清償鄧錦銀在外積欠之債務，需再向外借款，致鄧錦銀信以為真，因而陷於錯誤，誤認仍有繼續借款以清償債務之必要，於92年11月間，與葉時輝一同前往葉時輝位於桃園縣平鎮市復旦路某處之辦公室，由葉時輝出面代向不知情之黃盛橋借款620萬元，黃盛橋現場交付現金177萬元，並開立票面金額分別為300萬元及150萬元之支票2張，一併交予鄧錦銀，鄧錦銀接手後全部轉交予葉時輝，葉時輝因而詐得620萬元（該面額300萬元之支票後經葉時輝存入其妻范素琴所有之臺灣中小企業銀行中壢分行00000000000號帳戶，另7萬元現金則為葉時輝收取之仲介費）。

又除葉時輝於91年3月9日，受鄧錦銀之委託代為出售坐落楊梅市矮坪子段第142-26、150、151、151-1、168地號之土地予黃盛橋，向黃盛橋收取定金380萬元，嗣黃盛橋因故解除前揭土地之買賣契約，該定金即轉為鄧錦銀向黃盛橋之借款外，鄧錦銀並未另行積欠黃盛橋任何債務，葉時輝竟同時向鄧錦銀訛稱曾向黃盛橋借款400萬元以清償鄧錦銀積欠之債務，連同上開向黃盛橋借貸之620萬元，共積欠黃盛橋債務1,400萬元，要求鄧錦銀應開立本票交付予黃盛橋以清償債務，並需將鄧錦銀所有坐落楊梅市矮坪子段第136、137、138、138- 1、139- 1、139-2、139- 4、140、140-3、141地號之土地（下稱楊梅市○○○段○000地號等10筆土地）設定抵押權予黃盛橋，作為上開1,400萬元債務之擔保，致鄧錦銀因而陷於錯誤，當場開立金額1,000萬元及400萬元之本票各1紙交予黃盛橋，並於92年11月10日，將楊梅市○○○段○000地號等10筆土地均設定抵押權予黃盛橋供擔保。

嗣因鄧錦銀之子鄧順炫發覺有異，鄧錦銀始悉受騙，並循線查知上情。

三、案經鄧錦銀訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查證人黃金燈、鄧順炫及黃文程於檢察事務官詢問時所為陳述，以及廖紹榮、張毓倫所簽立之切結書，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告（下稱被告）及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據或無意見，且就表示無意見部分，迄至言詞辯論終結前，亦未再聲明異議。

經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條之1第1項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確保之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。

此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判中行使反對詰問權之機會。

從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。

除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。

故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。

查證人黃盛橋、高國遠、蕭金賞及鍾瑞銘於原審法院95年度重訴字第21號民事案件審理程序中所為之陳述，就被告而言固屬審判外之陳述，惟依上開規定及說明，仍具證據能力，被告及辯護人就渠等供述之證據能力復不爭執，且亦未聲請傳喚渠等到庭以行使反對詰問權，上揭供述自得作為證據。

至證人鄧錦銀於原審法院95年度重訴字第21號民事案件及本院96年度重上字第74號民事案件中所為之供述，被告及其辯護人固爭執因未經被告詰問而無證據能力，然揆諸上揭說明，鄧錦銀之供述仍具證據能力，且證人鄧錦銀經傳喚於原審審理期日到庭後，因其年老心智狀況退化，無法進行交互詰問程序，而經檢察官捨棄傳喚，被告及其辯護人就此復表示無意見（見原審易字卷第98頁），則被告之反對詰問權既經保障，並經被告自願放棄行使，則鄧錦銀於上開民事案件中所為之供述，即非屬未經完足調查之證據至明。

三、又刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定自明。

再同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問。

故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年台上字第1653號判決意旨參照）。

查本件證人鄧錦銀於偵查中所為之陳述，固未經被告詰問，然並無何顯不可信之情況存在，是依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定及前開說明，自有證據能力。

四、證人鄧錦銀於檢察事務官詢問時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，亦核與同法第159條之2與第159條之3所定之例外情形並不相符，復未經被告及其辯護人同意作為證據，應認無證據能力。

五、再者，本件認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院斟酌卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。

六、另卷附照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄作成，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，亦具有證據能力，合此敘明。

貳、事實之認定及理由部分：

一、訊據被告葉時輝固不否認有於91年4月25日受鄧錦銀之委託，以其名義出售坐落楊梅市矮坪子段第142-26等7筆土地予黃文程，價金為9,500萬元，該出售土地所得價金之流向為：(1)扣除黃文程代為償還鄧錦銀所積欠合作金庫貸款2,900萬元、(2)償還被告為鄧錦銀向合作金庫貸款所代墊之利息1,100萬1, 167元、(3)支付違約金及違約利息合計80萬1,785元、(4)支付出售上揭土地之土地增值稅總計1,062萬9,408元、(5 )因買賣上揭土地坪數不足及減除道路用地後，黃文程扣除土地買賣價金780萬元、(6)清償被告代鄧錦銀向饒淑芬所借款項800萬元之本息總計970萬元、(7)支付出售上揭土地所需之搬遷費及申請廢溜地目費用共計120萬元及(8)支付土地仲介費用800萬元；

而就有於92年11月間，在其位於桃園縣平鎮市復旦路某處之辦公室內，代鄧錦銀向黃盛橋借款620萬元，黃盛橋現場交付之現金177萬及面額分別為300萬元、150萬元之支票2張，均交由鄧錦銀收受後再轉交予被告，該面額300萬元之支票係存入被告之妻范素琴所有之前揭帳戶內，亦不諱言。

另就鄧錦銀除向黃盛橋所借上開620萬元，以及曾於91年3月9日代鄧錦銀出售土地予黃盛橋，所收取並轉為借款之土地買賣定金380萬元外，被告並向鄧錦銀表示曾向黃盛橋借款400萬元，合計積欠黃盛橋1,400 萬元債務，鄧錦銀因而當場開立票面額各為1,000萬元及400萬元之本票2紙交付黃盛橋，後並將坐落楊梅市○○○段○000地號等10筆土地設定抵押權予黃盛橋等各項，亦不加以爭執。

惟矢口否認有何侵占及詐欺犯行，辯稱：伊於84年至92年間，多次經鄧錦銀委託代為借貸金錢並處理還款事宜，鄧錦銀從未支付任何金額以償還其借款，都是借新還舊，伊向各位金主周轉金額後代為處理鄧錦銀之債務，鄧錦銀借貸之總額若以民間借貸的利率計算，早已超過出售土地之價款9,500萬元；

因鄧錦銀出售土地所得之價款9,500萬元除支付前揭所列各款項外，尚須扣除償還代鄧錦銀向傅玉鑾、葉明清借款之本息，於清償債務後已無剩餘，故伊並未侵占任何出售土地剩餘款；

又因鄧錦銀出售土地所得價款不足以清償債務，伊才會介紹鄧錦銀向黃盛橋借款，黃盛橋於92年11月間所交付之620萬元，其中150萬元伊用以償還鄧錦銀積欠黃文光之債務，並支付黃文光60萬元利息，廢溜搬遷費用為90萬元，其餘320萬元則償還積欠饒淑芬之債務，伊之銀行帳戶因臺北新都案件緣故無法使用，方將黃盛橋交付之前揭票額300萬元支票存入其妻范素琴帳戶，其後再提領以清償鄧錦銀之債務；

另伊確有於90年間代鄧錦銀向黃盛橋借款400萬元，其中110萬元用以支付向合作金庫借款之利息，250萬元用以償還代鄧錦銀向黃文光所借款項，其餘40萬元應為申請廢溜地目費用或用以支付利息，加計上開向黃盛橋借貸之620萬元及向黃盛橋收取後轉為借款之380萬元定金，鄧錦銀共積欠黃盛橋1,400萬元，伊才會叫鄧錦銀開立面額分別為1,000萬元及400萬元之本票2紙交付黃盛橋作為清償，並將上開楊梅市○○○段○000地號等10筆土地設定抵押權予黃盛橋供擔保，伊並未對鄧錦銀詐欺取財云云。

被告辯護人亦為被告辯稱：因被告有多名金主，金錢往來並非一對一，亦非一筆借貸償還一筆債務，就像一個大水庫，且金主多不願出面據實陳述，若以被告無法清楚交代款項明細而對被告為不利認定，對被告而言並不公平等語。

經查：

(一)就被告上揭坦承部分，分別核與證人黃盛橋於原審法院95年度重訴字第21號民事案件中所為之供述、證人黃文程於檢察事務官訊問時之證述、證人饒淑芬於偵查中所為之結證、證人黃金燈於檢察事務官詢問時、偵查中及原審審理時所為證述、告訴人鄧錦銀之指述均大致相符（見原審法院95年度重訴字第21號民事卷第10、42至44頁、他卷第121至123、255至257頁、偵卷第118至120、145至147、155至157、180至192 頁、原審易字卷第98至105頁），並各有定金收據、華南商業銀行信維分行96年6月26日96華信維字第215號函、不動產買賣契約書、廖紹榮簽立之切結書、楊梅市○○○段000地號土地登記簿謄本、張毓倫簽立之切結書、黃文程簽立面額2,000萬元票號0000000號之本票影本1紙、鄧錦銀委託被告出售土地之委託書、鄧錦銀之印鑑證明、桃園縣楊梅地政事務所168、142-26、151、151-1、150- 1、150、142-25地號土地所有權狀、桃園縣政府89年8月8日89府工水字第15 6798號函、饒淑芬所有之花蓮市第二信用合作社0000000000 0000號帳戶交易明細、桃園縣政府地方稅務局楊梅分局98年7月28日桃稅楊土字第0000000000號函暨所附土地增值稅繳款書查詢清單與繳款書回執影本、桃園縣楊梅地政事務所98年8月19日楊地登字第0000000000號函暨所附土地異動索引謄本、98年10月21日楊地登字第0000 000000 號函暨所附土地登記申請書謄本、99年5月13日楊地登字第0000000000號函暨所附土地登記簿謄本、范素琴臺灣中小企業銀行帳戶明細等附卷可稽（見原審法院95年度重訴字第21號民事卷第20頁、本院96年度重上字第74號民事卷第32、33頁、他卷第22、58、64至66、68至78、126至142、145至210 、214至245頁、偵卷第23至26、81頁、調偵卷第18至21頁），從而，被告於91年3月9日代鄧錦銀出售坐落楊梅市矮坪子段142-26、150、151、150-1、168地號土地予黃盛橋，並收取黃盛橋所付380萬元定金，復於91年4月25日受鄧錦銀之委託，以自己名義出售坐落楊梅市○○○段000000地號等7筆土地予黃文程，價金9,500萬元，所得價金之流向為：(1)扣除黃文程代為償還鄧錦銀所積欠合作金庫貸款2,900萬元、(2)償還被告為鄧錦銀向合作金庫貸款所代墊之利息1,100萬1,167元、(3 )支付違約金及違約利息80萬1,785元、(4)支付土地增值稅1,062萬9,408元、(5)因土地坪數不足及減除道路用地後扣除之買賣價金780萬元、(6)清償代鄧錦銀向饒淑芬所借款項之本息共970萬元、(7)支付搬遷費及申請廢溜地目費用計12 0萬元及(8)土地仲介費用800萬元，並因被告向鄧錦銀表示黃盛橋支付之買賣土地定金380萬元已轉為借款，復曾另向黃盛橋借款400萬元，尚有借款之必要，被告、黃盛橋及鄧錦銀即於92年11月間，在桃園縣平鎮市復旦路某處被告之辦公室內，由被告代鄧錦銀向黃盛橋借款620萬元，黃盛橋現場交付現金177萬元及面額分別為300萬元、150萬元之支票2張，均交由鄧錦銀收取後再轉交予被告，鄧錦銀則開立面額各為1,000萬元及400萬元之本票2紙交付黃盛橋，後並將坐落楊梅市○○○段○000地號等10筆土地設定抵押權予黃盛橋供擔保，而上揭黃盛橋交付之面額300萬元支票1張，則經被告存入其妻范素琴之前揭帳戶等各節，均堪認屬實。

(二)被告代鄧錦銀透過黃金燈向饒淑芬借款之數額，以及其後償還黃金燈、饒淑芬之本金與利息總額：１、訊據證人黃金燈先於檢察事務官詢問時證稱：「我從小就認識被告，是同村落的人。

饒淑芬是我的弟媳，住花蓮。

被告透過我向饒淑芬借錢，說他朋友鄧錦銀有土地在楊梅，要跟我借錢質（抵）押，但我沒錢，就問饒淑芬，土地抵押是設定給饒淑芬，被告是以鄧錦銀名義借款。

借錢是在約8、9年前，還錢約是2、3年後，金額是800萬元，利息計算是月息2分，只有借這1次。

因為土地有價值，鄧錦銀又願意做抵押權設定，所以願意借款。

我弟弟將錢匯到我帳戶內，將錢交給被告的經過我忘記了。

利息有時會有遲延，到最後才因楊梅的土地賣給黃姓建商，公司是元邦集團，賣了4,000多萬，利息和本金1次償還，最後還款本金加利息，有減了一點利息，還了1,000多萬元。

那時我有和被告一起去，建商開1張即時銀行商業本票，照會後沒問題，立刻和被告去辦抵押權登記塗銷，隔天我去兌現後，便直接將金額匯入饒淑芬戶頭內。

土地辦理抵押權設定時鄧錦銀有去，塗銷抵押權設定時是我自己去的。」

等語（見他卷第121至123頁），於偵查中則證述：「饒淑芬借給鄧錦銀的800萬元大約是在89年借的，被告好像只有借這1次，應該是1次借800萬元。

利息記得是3個月結1次，大概是月息1分半，170萬應該是3年多的利息，3年利息不可能有750萬元這麼多。

當初借800萬時，被告是提供1塊土地供設定抵押，印象中還款時有去塗銷抵押，土地的買方開1張3個月的支票，署名是饒淑芬，就是92年3月5日匯給饒淑芬的970萬元，該支票交給我是還清所有的借款及利息。

土地去設定抵押權時我知道，是被告辦的。

饒淑芬借錢給被告，我有抽佣，處理好時印象中饒淑芬有匯1筆15萬元款項給我。」

等語（見偵卷第118至120頁）。

再於原審審理時結證稱：「我和被告是鄰居，饒淑芬是我弟媳。

我和被告間的金錢往來就是當時幫他向饒淑芬調這條錢而已，只有這1次，金額是800萬元左右，有設定抵押，被告當時應該是以鄧錦銀的名義借款。

我與被告葉時輝約定借款利率為月息2分，利息是固定的，沒有約定如果沒有返還利息的話，要將利息滾入本金作為複利。

印象中當時錢是直接匯過來我帳戶，我忘了是領現金或開票再給被告。

被告與饒淑芬沒有直接聯繫，都是和我聯絡後來就還清。

我很確定借款期間利息沒有很正常付，最後1次結清是有含利息的。

饒淑芬的存款簿跟交易明細中，記載95年3月5日存入970萬元，就是被告要償還給饒淑芬的本金跟利息。

被告償還本件向饒淑芬借款之利息，由我直接收受的情況，數額大概100多萬元到200萬元之間。

於92年3月5日匯入饒淑芬之970萬元，扣除原本借款本金800萬元，其餘170萬元為利息。

我所說收受利息金額大約在1、200萬之間，並未無包含這170萬元，那170萬元後面沒有支付的利息，前面還有一些利息。

在92年3月5日被告將970萬元匯入饒淑芬帳戶後，沒有再跟我聯繫這筆借款的事情，事後被告也沒有再給付金錢給我，應該是還掉了。

我去辦抵押權設定塗銷，是在被告還清款項之後才去辦的。

印象中利息給付時間不正常，金額是否正常我不確定，因為之前的款項是直接匯到饒淑芬的帳戶裡面去。

」等語（見原審易字卷第98至105頁），其就借款予被告之經過、借款之金額與約定之利率、利息，就鄧錦銀之土地設定抵押權以為擔保、最後連同本利還款970萬元予饒淑芬等情所為之證述，前後均大致相符，且核與證人饒淑芬偵訊中結稱：「於88年2月間有透過黃金燈借款給被告，是1次借，金額因為時間太久我不太記得，應該借800萬元，當時土地有設定抵押。

還款是92年3月5日匯款進來，就是這1次還款，共匯970萬元。

都是黃金燈在幫我處理，被告是幫地主借款。

我錢借出去到最後只有收回970萬元的匯款。」

等語大致相符（見偵卷第145至147頁），而依卷附桃園縣楊梅地政事務所異動索引以及桃園縣楊梅地政事務所89年楊地字第8009號土地登記申請書謄本等資料，鄧錦銀應係以楊梅市○○○段○000○000地號土地設定抵押予饒淑芬，作為借款之擔保，借款日期為89年4月29日，設定日期為89年5月4日，塗銷日期則為92年3月4日（見他卷第149、163、164、214 至22 3頁），饒淑芬所有之前開花蓮市第二信用合作社帳戶，於92年3月5日確有1筆970萬元之款項匯入（見卷第126、127頁），顯與證人黃金燈前所證述於收到本票確認無問題後，即與被告辦理土地抵押權登記之塗銷，並於次日將本票金額匯入饒淑芬帳戶等語相符，足佐證人黃金燈及饒淑芬前揭證述應皆確屬實在，可以採信。

是被告應係於89年4月29日代鄧錦銀透過黃金燈向饒淑芬借款800萬元，並於89年5月4日就上開2地號土地設定抵押權以為擔保，後於92年3月5日償還饒淑芬970萬元以清償債務，該抵押權之設定亦於與清償債務日相近之92年3月4日塗銷各節，均堪予認定。

至被告代鄧錦銀借款之實際金額，依上揭土地登記申請書謄本之記載雖為845萬元（見他卷第217、218頁），與證人黃金燈、饒淑芬之證述及被告之供述雖稍有差異，然參以該土地登記申請書上所載並無利息之約定，既與證人黃金燈上揭證述有約定利息，利率為月息2分之情不符，顯與實情有間，則被告及黃金燈為使該抵押權擔保範圍能夠及於該借款之部分利息，以免利息部分全無保障，方將雙方原債權金額提高至845萬元，亦非毫無可能，本院仍認雙方借款之本金金額應為800萬元無誤。

２、另就自89年4月29日饒淑芬貸予被告、鄧錦銀800萬元款項起，至92年3月5日饒淑芬償還970萬元本息止之期間，黃金燈是否有收受被告交付之任何上開借款利息乙節，依證人黃金燈於檢察事務官詢問時所陳述「利息有時會遲延」等情，以及於原審審理中證述「被告在借款期間中有還利息，後來就1次全部清完，並塗銷抵押權設定，但我記不起來拿過幾次利息，被告應該是拿現金給我，被告還給饒淑芬的利息應該都是我收的。

除了最後1次償還本息是還給饒淑芬外，我在借款期間從被告處取得的利息金額應該在200萬元上下。

我在偵訊中說月息2分，利息有時會遲延，可能當時記得比較清楚，畢竟時間距離比較近，利息的部份我印象中有超過100萬，至於實際數字到哪裡，我沒辦法記得很清楚。

我當時說利息有時會有遲延，印象中是表示被告有付利息，只是有時會拖一點時間，沒有很正常，但最後1次還錢時全部有算清楚，沒有欠到。」

之內容（見原審易字卷第99至101頁），均提及被告之利息有遲延而未正常支付等狀況，則其意思顯然係表示被告除於92年3月5日支付該970萬元扣除本金800萬元後之170萬元利息外，尚曾支付過利息，否則其回答自應為「被告未曾付過利息」，而非為「被告支付利息沒有很正常」，故其於偵訊中所述「從被告借錢到還錢之間，印象中沒有付過利息，在我收到970萬支票前，被告有無還過180萬元或190萬元的利息，要問饒淑芬才知道。

因為借錢的時候我知道，還清的時候我也清楚，中間被告與饒淑芬有無連絡我不知道。

自被告借錢至還錢為止，印象中未支付過利息」云云（見偵卷第119頁），以及於原審審理中一度翻供稱未碰觸利息此部分云云（見原審易字卷第102頁背面），均顯與上開證述內容相互齟齬，憑信性即有可疑，是仍應認為黃金燈確有於89年4月29日至92年3月5日之期間內，自被告處收受該筆借款之利息。

至被告除上揭170萬元之利息外，究曾支付多少金額之利息予黃金燈，依證人黃金燈之前揭證述內容，可知應係於100萬元至200萬元之間，且並未按時支付利息，而被告所書立交予鄧順炫之清單中，有「民國88年3月向饒淑芬借800萬...89年利2％=192萬元...」之記載（見他卷第21頁），被告於前開民事案件作證時，復提出說明書供承於91年3月9日出售鄧錦銀所有之土地予黃盛橋所收受之380萬元中，有180萬元用以償還向饒淑芬借款之利息（見他卷第30頁），並與被告於偵查中所供述黃盛橋支付380萬元用以支付饒淑芬之190萬元利息等語，前後並無矛盾（見偵卷第34頁）。

綜上所述，參互勾稽以觀，則被告為支付該筆原應於89年間支付之192萬元利息，而遲至91年間於收受黃盛橋之380萬元定金後，方從中取180萬元支付予黃金燈等情，應堪認定。

從而，被告為償還向饒淑芬所借該筆借款，所支付之本息共計應為1,150萬元（970+180=1,150）。

３、至卷內雖有饒淑芬所書立，並記載「鄧錦銀向饒淑芬借款800萬元...於92年4月30日起至92年11月15日止，由葉時輝代為歸還本金及利息合計1,000萬元整...」等情之收據1紙（見偵卷第81頁），然業經證人饒淑芬及黃金燈分別於偵查及原審審理中否認為其等所簽立（見偵卷第146、147頁、原審易字卷第103頁），且該收據上「饒淑芬」署押之字跡，以肉眼觀之，核與渠等簽名之筆觸、運筆神韻相去甚遠（見偵卷第157、158頁、原審易字卷第107頁），非渠等所書寫至明，且鄧錦銀所有桃園縣楊梅市○○○段○000○000地號土地上之抵押權設定，於92年3月4日即已塗銷，衡情若非被告及鄧錦銀業將上揭債務全部清償完畢，饒淑芬及黃金燈自無同意提前塗銷該抵押權設定而放棄擔保之可能，且黃金燈、饒淑芬復均結稱於收到該筆970 萬元之匯款後，該筆債務即已結清等語如前，自無可能於92年4月30日起至92年11 月15日之期間內，被告復陸續支付1,000萬元整之本息予饒淑芬，顯然該收據之真偽尚有可疑，其內容亦不值採信，至臻灼然，難認被告另有於上開期間內支付1,000萬元予黃金燈及饒淑芬。

４、被告雖辯稱黃金燈、饒淑芬所述不實，就利息部分有所隱瞞，依據民間利率計算，所支付之總金額以不只上開數額，空言支付饒淑芬、黃金燈共2,100餘萬元，均有與鄧錦銀核算云云。

然自告訴人提出告訴以迄本院審理終結止，被告從未曾提出任何單據以為交付上揭2,100餘萬元款項之佐證，亦未能提出任何資料以供本院進行調查，且依被告前開辯解及卷內毫無任何借款相關單據等情以觀，被告顯僅係將代鄧錦銀向黃金燈、饒淑芬所借得之800萬元款項，依據借款時間及約定利率來計算原應支付之本息總額，此亦為被告所自承在卷（見原審易字卷第90頁），惟究應償還多少款項與實際已支付多少款項本屬二事，縱被告、鄧錦銀確應償還2,100餘萬元予黃金燈、饒淑芬，亦無從遽以推論被告確有如實就該所計算之本息金額加以償還，是被告前開辯解，均屬無稽，不值憑採。

(三)被告代鄧錦銀分別向葉明清、傅玉鑾所借貸之款項金額：１、依據證人葉明清於偵查及原審審理中先後證稱：「我前前後後有借款給被告很多次，但是日期不確定，金額有200萬元、80萬元或幾10萬元，被告都有還我，有時2、3天就還，最長不會超過幾個月，我沒有去計算總共還我多少錢，我沒有向被告拿過利息，因為他借錢的時間不會很長。

我不認識鄧錦銀。」

、「因為我當葉姓宗親會的理事長，被告是會員，所以認識被告。

被告有跟我借錢，滿頻繁的，沒有辦法陳述借了幾次，時間上是從10幾年前開始跟我借，被告借款金額數十萬元到200萬元都有，大概最多就是200萬元上下，每次借款的期間大概不會很久，應該就是在短期內，最多2、3個月內。

被告每借1筆還後，才再借下1筆。

我借錢給被告不會算利息，因為他爸爸有當過上1任宗親會理事長，他跟我借，他爸爸有時給他方便週轉。

被告沒有簽借據，也沒有提出任何擔保品來擔保這個債務，我沒計算利息是當作幫忙他的性質。

他爸爸有說200萬以上要跟我打個招呼，我才有想起來這個數字，最主要他跟我借沒有很長期，因為給予方便，他爸爸要求我給年輕人一個機會，他會負責。」

等語（見偵卷第104頁、原審易字卷第123至125頁），可知葉明清雖有借款予被告，然多屬小額借貸，並未收取任何利息，且需先償還借款後，方願意再貸款予被告，顯見借款之期間均不甚長，無可能借款遲至3年後方加以償還，復依其於偵查中所述當時方知傅玉鑾為被告母親乙情（見偵卷第104頁），足見其並非與傅玉鑾共同借款予被告，則被告所書立之清單所載「88年3月向...傅玉鑾、葉明清借1,000萬」云云（見他卷第21頁），並稱於91年4月25日出售土地收受黃文程之9,500萬元價金後，方償還積欠葉明清之債務云云，均核與事實有間，委無足採。

２、查傅玉鑾及被告係先於83年11月3日，以坐落桃園縣中壢市○○段00000號土地及其上之建物，設定最高限額抵押權600萬元予聯邦銀行，而貸得600萬元，復於87年1月3日以相同之土地、建物設定最高限額抵押權540萬元予聯邦銀行之方式，再借貸540萬元；

又於87年1月15日再向聯邦銀行借款850萬元，有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、聯邦銀行吉祥理財貸款申請書及單筆授信攤還及收息紀錄查詢單在卷可稽（見偵卷第107至110、132至137頁），顯與上開被告書立清單中所載88年3月間之借款時間不符，金額亦有落差，而證人傅玉鑾雖證稱上揭貸款均係被告貸得後再借給鄧錦銀云云。

然其於偵查中稱是伊丈夫賣田地給銀行還錢，且因與被告為母子，故未收利息云云（見偵卷第105頁）。

於原審審理中則改稱清償事宜是由被告所處理，伊不太清楚，被告會給利息當作生活費云云（見原審易字卷第12 6、127頁），前後所述已然矛盾，且證人傅玉鑾既稱鄧錦銀到伊住處，與被告談論之內容其均未參與（見原審易字卷第127頁背面），卻又於偵查及原審審理中，一再指稱貸得款項均是交付給鄧錦銀等語，顯見若非為與被告辯詞相符而曲意附和，即屬聽聞自被告所言而得，復與常情有違，憑信性薄弱，礙難採信。

３、綜上說明，並綜觀卷內事證，尚難認傅玉鑾所借上開各筆借款，均係被告代鄧錦銀所借，並交付予鄧錦銀，而為鄧錦銀需負責償還之債務，亦難認葉明清有何大筆款項貸予鄧錦銀，更難逕認被告有何實際代鄧錦銀償還傅玉鑾、葉明清本息共計2,138萬元之情事，是被告前開清單上關於此部分之記載，實難信為真實，不值憑採。

(四)被告確有侵占出售土地價金餘款1,686萬7,640元： 被告受鄧錦銀之委託，於91年4月25日以自己名義將出售坐落 楊梅市○○○段000000地號等7筆土地予黃文程，價金為9,50 0萬元，該價金應扣除：(1)扣除黃文程代為償還鄧錦銀所積 欠合作金庫貸款2,900萬元、(2)償還被告為鄧錦銀向合作金庫貸款所代墊之利息1,100萬1,167元、(3)支付違約金及違約利息80萬1,785元、(4)支付土地增值稅1,062萬9,408元、(5)因土地坪數不足及減除道路用地後扣除之買賣價金780萬元、(6)清償代鄧錦銀向饒淑芬所借款項之本息共970萬元、(7)支付搬遷費及申請廢溜地目費用計120萬元及(8)土地仲介費用800萬元等支出，業經本院認定為真如前，而被告雖辯稱因尚須償還積欠傅玉鑾、葉明清本息共計2,138萬元，故該土地買賣價金已無剩餘云云。

然綜前所述，本院已詳細說明無證據證明被告有何代鄧錦銀償還傅玉鑾、葉明清本息2,138萬元之情事，則被告顯然尚持有出售楊梅市○○○段000000地號等7筆土地之價金餘款1,686萬7,640元無疑，該款項既為被告代鄧錦銀出售前開土地後所得，並代為收取，竟未交付予鄧錦銀，且亦無從證明均係用於償還鄧錦銀所積欠之債務，顯然為被告所侵吞而據為己有無疑。

被告主觀上確有易持有為自己所有之意思，並有不法所有之意圖，悉數予以侵占入己，灼然明甚。

(五)被告確有詐得170萬元現金及票面金額300萬元、150萬元之本票各1紙：１、被告於92年11月間，在其辦公室內，因向鄧錦銀表示尚須借貸以償還債務，而代其向黃盛橋借款620萬元，並取得170萬元現金及票面金額300萬元、150萬元之本票各1紙等情，均業經本院認定屬實，詳如如前。

２、被告雖辯稱該620萬元之款項均係用以清償鄧錦銀所積欠款項云爾。

惟查，被告於上開民事案件以證人身分出具說明書，表示借款為600萬元，其中150萬元係償還黃文光（向黃文光共借款400萬元），支付黃文光60萬元利息，廢溜搬遷花費90萬元，其餘300萬元用以償還饒淑芬等詞（見他卷第30 頁）；

於偵查中則稱已忘記620萬元款項之流向（見偵卷第186頁）；

而於原審準備程序中則稱該620萬元中之150萬元用以償還積欠黃文光之債務，並支付60萬元予黃文光作為2 年間之利息，支付房屋搬遷費含利息共90萬元，餘款則清償予饒淑芬等語（見原審審易卷第42頁）。

其就該620萬元款項之去處，非但歷次陳述皆不一，且未曾提供任何還款之相關證據資料，供法院調查，實難遽予採信。

況就支付搬遷費及申請廢溜地目費用部分乙節，其總額應為120萬元，且係以出售鄧錦銀所有楊梅市○○○段000000地號等7筆土地價金9,500萬元支應，詳如前開說明。

則自無可能需被告再代鄧錦銀向黃盛橋借款，以支付所謂90萬元之廢溜搬遷費用。

另就償還饒淑芬本息部分，被告代鄧錦銀償還黃金燈、饒淑芬之本息總額應僅有1,150萬元，且於92年3月5日即已清償本息完畢，亦復論述說明如前，自無再為清償該筆債務而需於92年11月間向黃盛橋借款之必要。

至所謂清償黃文光本息部分，被告是否曾代鄧錦銀向黃文光借款，或係被告個人需要而向黃文光借款，遍觀全卷，實無任何證據可資佐證，僅憑被告於偵查中供稱有向黃文光借款400萬元以償還合作金庫，是由黃文光女兒在中華銀行之帳戶匯款云云等供詞（見偵卷第35頁），顯乏所據。

況被告於所書立之清單中，根本未有向黃文光借款400萬元之紀錄，與其上開所述明顯齟齬，且被告陳稱都未支付利息予黃文光，亦違常情，復與其辯稱有支付60萬元利息，相互矛盾。

是被告此部分所辯，亦屬子虛。

從而，被告所稱之620萬元去向，既難認屬實，則被告於清單上浮列鄧錦銀積欠款項，並向鄧錦銀訛詐有借款償債之必要，殊為顯然。

３、黃盛橋所開立票面額300萬元之本票，後係存入被告之妻范素琴所有前揭臺灣中小企業銀行帳戶，經檢察官諭知應陳報該支票存入范素琴帳戶之交易明細後，被告僅補提范素琴存摺交易明細影本（見調偵卷第18至21頁），並未進一步說明如何用以支應鄧錦銀之債務。

而該支票在92年11月13日存入范素琴之帳戶後，旋即於同年月14日、同年月18日陸續有150萬元、50萬元及120萬元之大筆款項支出，此經原審職權函詢臺灣中小企業銀行中壢分行，其結果略以：「於92年11月14日所匯出150萬元為轉帳至00000000000號帳戶，該帳戶為本分行帳戶，帳戶所有人為葉時輝，92年11月14日匯出50萬元為提領現鈔，同年11月18日匯出120萬元為轉帳至00000000000之帳戶。」

等語，有該行102年5月24日102中壢字第0147號函在卷可稽（見原審易字卷第133頁），顯然被告所辯其本人帳戶無法使用之情云云（見原審易字卷第30頁背面），洵屬虛偽，不攻自破。

是該300萬元款項均係遭被告以提領現鈔或匯入其帳戶之方式取得，連同其餘170萬元現金及另紙由黃盛橋所交付面額150萬元支票，被告均無法交代該款項後續去向，自足認定皆為被告所取得，甚屬灼然。

４、從而，被告係以浮列鄧錦銀積欠款項，並向鄧錦銀訛稱有借款還債必要之方式，使鄧錦銀陷於錯誤，向不知情之黃盛橋借款620萬元，被告並因此取得該620萬元款項，自屬以詐欺取財之方式所詐得無訛，且被告主觀上既明知鄧錦銀並無此借款需求，仍以此方式詐得620萬元，自有不法所有意圖及詐欺取財犯意至明。

(六)被告並未曾代鄧錦銀向黃盛橋借款400 萬元：１、被告於同(五)所述時、地，一併向鄧錦銀表示曾向黃盛橋借款400萬元以清償所積欠之債務，要求鄧錦銀應開立本票交付予黃盛橋以清償所積欠之1,400萬元債務，並需將鄧錦銀所有坐落楊梅市○○○段○000地號等10筆土地設定抵押權予黃盛橋，作為1,400萬元債務之擔保，鄧錦銀因而當場開立面額1,000萬元及400萬元之本票2紙交予黃盛橋，並於92 年11月10日，將前述10筆土地均設定抵押權予黃盛橋乙情，業經本院認定如前。

２、被告雖辯稱因清償鄧錦銀所積欠之款項，而向黃盛橋借款400萬元。

惟查被告於前揭民事案件以證人身分與提說明書，表示借款400萬元中之250萬元係償還黃文光（向黃文光共借400萬元），而110萬元係支付合作金庫，用以解除土地查封登記，申請廢溜費用為40萬元（見他卷第30頁），於準備程序時之陳述亦大致相同（見原審審易卷第42頁背面），然未提任何證據資料以實其說，或供本院調查，自無從遽予採信。

且本院已詳敘支付搬遷費及申請廢溜地目費用，總額為120萬元，復係從黃文程購買鄧錦銀土地所支付之9,500萬元價金中支付。

依據卷內事證復無從證明被告曾代鄧錦銀向黃文光借款400萬元，而解除合作金庫關於鄧錦銀土地之查封登記，係以向黃盛橋所貸380萬元中提出200萬元支付等情，已論述如前，自不存在所謂40萬元之申請廢溜費用，亦無所指償還250萬元或110萬元予黃文光及合作金庫之證明。

再參酌被告所書立之清單中，僅於第7點記載曾於91年3月間向黃盛橋借款380萬元，根本未有向黃盛橋借款400萬元之紀錄（見他卷第21頁），足認被告並無代鄧錦銀向黃盛橋借貸400萬元一事，至臻灼然。

３、復觀該上開清單第9點既係記載「故上列至92年11月止，鄧外借欠金額為1,400萬」，顯係就清單第1點至第8點合計總金額為1,400萬元，而非鄧錦銀共積欠黃盛橋1,400萬元。

除前述黃盛橋所支付轉為借款並經載明於清單內之380萬元定金（此部分詳如後述），及被告因訛稱鄧錦銀有繼續借款必要，而自黃盛橋處詐得之620萬元外，鄧錦銀並無其他積欠黃盛橋債務之情事，自無何因積欠黃盛橋1,400萬元，而需開立面額1,000萬元及400萬元之本票各1紙交予黃盛橋以清償債務，並將上開10筆土地設定抵押權予黃盛橋供擔保之必要。

被告對於上情知之甚稔，竟向鄧錦銀佯稱需借款償債，使鄧錦銀誤信為真，並使黃盛橋取得上開本票及獲得抵押權設定之利益，自屬以詐欺之方法使鄧錦銀為財物交付，並使黃盛橋得財產上不法之利益，其主觀上確有為第三人黃盛橋不法所有之意圖，以及詐欺取財、詐欺得利之犯意，至為明確。

然依卷內事證，尚難認定黃盛橋就被告前開詐欺取財、詐欺得利犯行係知情，並與被告犯意聯絡或行為分擔之情形，且被告係以鄧錦銀代理人之身分向黃盛橋洽借款項事宜，尚難就被告此部分犯行，認係與黃盛橋共同為之，而論以共同正犯，併此敘明。

(七)至被告及其辯護人雖辯稱被告多年來代鄧錦銀借貸金錢並處理還款事宜，鄧錦銀從未支付任何金額以償還其借款，都是被告向各位金主周轉金錢後，代為處理鄧錦銀之債務，後來才說提告侵占鄧錦銀款項並詐欺鄧錦銀財物云云。

然被告若係如所自稱專門處理民間借貸為業之代書，就此類借款單據、還款證明等，當應妥善保管並詳實記載，以杜日後爭議，而非如被告先於99年5月21日偵訊時稱從代鄧錦銀處理金錢以來均有留存資料，經檢察官當庭告知應於該日將所有資料整理後遞送檢察官（見偵卷第30頁），竟遲至同年6月10 日，方由辯護人提出書狀表示資料均因水災而滅失云云（見偵卷第68至71頁），嗣於原審準備程序中卻稱因當時誤以為資料都還在，民間借貸於結案核對後均會將資料當場銷燬云云（見原審易字卷第23頁）。

其後再表示伊是依據借款時間及利息來計算鄧錦銀總共應還多少金額（見原審易字卷第90頁背面），足見被告之供述，隨訴訟之進行，一再更異，圖卸刑責之跡，彰彰明顯，所辯復違常情論理，自不值採信。

而就辯護人上開所辯，原審於101年8月23日準備程序中當庭諭知其應於2週內將所有被告為鄧錦銀借款所接觸之金主名單陳報，以供該院調查，然迄未提出，且表示金主均不願出庭作證（見原審易字卷第55頁）；

復於本院審理中表示被告無自證己罪之義務云云以為搪塞。

觀諸被告既代鄧錦銀處理金錢事務，借貸償債均由其經手，自應詳實記載經過，提出證據方法供本院調查，無從委由告訴人提出。

非辯護人所指資金往來像一大水庫云云，即得予以諉卸，是其所辯並無足採。

至原審檢察官聲請傳喚證人鄧錦銀及黃盛橋，然黃盛橋因罹患老年期癡呆症併妄想現象，已無法到庭，有臺北市立聯合醫院松德醫院102年2月25日第0000000號診斷證明書可稽（附原審易字卷第118頁），而鄧錦銀經傳喚到庭後，因老年心智狀況退化，無法理解通譯代為轉達之具結義務及偽證處罰，亦無從進行交互詰問，而均經檢察官捨棄傳喚，被告及辯護人亦均表示無意見（見原審易字卷第98、128頁）；

而被告及其辯護人另於原聲請傳喚證人蔡美華，然未能具體敘明待證事項，且原審及本院詢問其等尚有何證據請求調查時，被告及其辯護人復均答稱：無（見原審易字卷第142 頁背面；

本院卷第74頁），況本件事證已明，本院認無再行傳喚證人鄧錦銀、黃盛橋及蔡美華作證之必要，附此敘明。

綜上，本件被告犯行均事證明確，所辯無非卸責之詞，要無可採，應依法論科。

二、新舊法比較：查於被告行為後，刑法業於於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行。

依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照），茲就修正前後比較如下：

(一)刑法第335條第1項之侵占罪及同法第339條之詐欺取財罪、詐欺得利罪均定有罰金刑，而罰金刑之下限，依修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金，一元以上。」

，換算成新臺幣為3元以上，修正後刑法第33條第5款規定為：「主刑之種類如下：五、罰金，一千元以上，以百元計算之。」

，是依修正後刑法第33條第5款規定，已就罰金刑之下限有所提高，自以修正前之規定對被告較為有利。

(二)修正前刑法第51條第5款原規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年」，修正後則規定為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」，是自以修正前之規定有利於被告。

(三)綜合上述各條文修正前、後之比較，並揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。

三、核被告所為，就犯罪事實一，係犯刑法第335條第1項之侵占罪，就犯罪事實二，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同條第2項之詐欺得利罪。

被告係以同時同地向鄧錦銀訛稱尚須另向黃盛橋借款還債，並已曾向黃盛橋借款400萬元之方式，為自己詐得620萬元，及為不知情之黃盛橋詐得面額1,000萬元、400萬元之本票各1紙，使黃盛橋獲得設定抵押權登記之財產上利益，自屬以一行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以詐欺取財罪。

被告所犯侵占及詐欺取財罪，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告受託為鄧錦銀處理金錢債務事宜，自應如實償還債務並詳實紀錄，詎被告竟利用受託還款之機會，將出售土地所得價金之餘款1,686萬7,640元佔為己有，數額非微；

復向鄧錦銀訛稱有借款清償債務之必要，詐得代為向黃盛橋貸得之620萬元，並使黃盛橋取得前揭本票及抵押權設定之利益，造成鄧錦銀損害甚鉅，犯後飾詞否認，未能與鄧錦銀達成和解，而賠償所造成之損害，難認有何悛悔之意，犯後態度不佳，兼衡酌其素行普通、有相當智識程度及生活狀況等一切情狀，兩罪分別量處各有期徒刑1年6月。

又被告犯本件侵占罪及詐欺取財罪，其犯罪時間均在96年4月24日以前，且所犯之罪復非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所規定不得減刑之罪，爰依該條例第2條第1項第3款規定，各減其宣告刑期2分之1，即均減為有期徒刑9月，並就減得之刑，定應執行有期徒刑1年5月，以示懲儆。

四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨略以：被告葉時輝於91年3月9日，受鄧錦銀之託，代為出售坐落楊梅市矮坪子段142-26、150、151、151-1 、168地號之土地予黃盛橋，黃盛橋即將購買上揭土地之定金380萬元交付予被告，被告竟意圖為自己不法之所有，未將該筆定金交付予鄧錦銀而侵占入己，嗣黃盛橋因故解除與鄧錦銀間就上揭土地所成立之買賣契約，被告即將該筆定金轉為鄧錦銀向黃盛橋之借款，因認被告此部分行為，應成立刑法第335條第1項之侵占罪。

然查：

(一)被告辯稱該380萬元之土地買賣價金中之180萬元交付予黃金燈，以作為於89年4月29日代鄧錦銀透過黃金燈向饒淑芬所貸800萬元借款之利息，並將其餘200萬元支付合作金庫，償還葉時輝向合作金庫所借並以鄧錦銀為連帶保證人之貸款，以塗銷因合作金庫就鄧錦銀所有土地進行假扣押聲請，再經本院囑託桃園縣楊梅地政事務所而為之查封登記，就其中180萬元用以償還向饒淑芬借款之利息部分，業經認定屬實，並詳敘於理由欄貳、一、(二)部分，可認被告此部分所辯，尚非子虛。

(二)另就其餘200萬元係用以支付予合作金庫，以撤銷對鄧錦銀所有土地之查封部分，經原審職權調閱該院90年度執全字第12 31號卷，合作金庫確有於90年3月2日，以被告借款2,900萬元未清償，而因鄧錦銀為被告上揭債務之連帶保證人，聲請假扣押鄧錦銀所有之不動產（參原審法院90年度執全字第1231號卷第3至7頁），並經該院於90年3月5日裁定准予假扣押（見該院90年度執全字第768號卷第3、4頁），此均核與公訴人函詢合作金庫被告借款之交易紀錄，經合作金庫回覆之授信申請書及借據內容相同（見偵卷第59、61頁），應可認屬同筆借款。

而合作金庫中壢分行99年5月31日合金壢營字第0000000000號函所載「...二、...4.塗銷時間：92年2月20日。

5.借款人葉時輝於91年5月3日交付200萬元予本行撤銷查封登記。」

等語（見偵卷第57頁），亦核與卷附民事聲請狀及本院囑託塗銷查封登記函所示合作金庫係先後於91年3月6日、91年5月6日撤回部分執行之聲請，再於92年2月25日撤回全部執行聲請，經該院囑託桃園縣楊梅地政事務所塗銷不動產查封登記等情相符（見該院90年度執全字第768號卷第41至43、47、48、53至55、60、62至65頁），是被告確有於91年5月3日支付200萬元予合作金庫，以塗銷鄧錦銀土地之查封登記，灼然甚明。

(二)查被告代鄧錦銀出售土地予黃盛橋之時間既為91年3月9日，後再於91年4月25日轉出售予黃文程，顯然黃盛橋交付土地買賣定金380萬元予被告，以及因解除契約而轉為鄧錦銀向黃盛橋所貸款項之時間，應均係於91年3月9日至同年4 月25日間之某時，而被告支付200萬元予合作金庫以塗銷查封登記之時間又為91年5月3日，與上開收受380萬元時間相距甚近，則被告用以償還合作金庫塗銷查封登記200萬元之來源，顯可認即為該筆380萬元之土地買賣定金甚明，被告此部分之所辯，應非虛捏，尚屬有據。

(三)綜上，被告向黃盛橋收取之380萬元，應認確已全部用於清償鄧錦銀所積欠之債務無訛，公訴人認被告將之全部侵占入己，尚有誤會。

本應為被告無罪之諭知，惟被告此部分所為，公訴人認與其前揭經本院認定成立之侵占出售土地予黃文程所餘款項1,686萬7,640元部分，應有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、原審審理結果，以被告罪證明確，並比較新舊法結果，適用刑法第2條第1項前段、第335條第1項、第339條第1項、第2項、第55條、修正前刑法第51條第5款（原判決據上論結欄漏引此法條，應予補充），修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，就被告所犯侵占及詐欺取財兩罪，各量處有期徒刑1年6月。

且以被告犯本案2罪之時間，均係在96年4月24日以前，且所犯之罪復非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所規定不得減刑之罪，爰依該條例第2條第1項第3款規定，各減其宣告刑期2分之1，均減為有期徒刑9月，並就減得之刑，定應執行有期徒刑1年5月。

另就被告向黃盛橋收取前揭購地定金380萬元，未交付鄧錦銀而予以侵占入己部分，說明不另為無罪之諭知。

經核原判決認事用法，均無違誤，量刑及定應執行刑，堪稱妥適，應予維持。

被告上訴意旨，仍執原審陳詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務

中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
刑事第十八庭審判長法 官 王聰明
法 官 曾德水
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉金發
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。