臺灣高等法院刑事-TPHM,102,上易,2692,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2692號
上 訴 人
即 被 告 陳勇銓
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度易字第1090號，中華民國102年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第5746號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳勇銓犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、陳勇銓前係上尊應收帳款財務有限公司（址設：臺北市○○區○○○路0 ○0 號4 樓，民國92年10月8 日已廢止登記，下稱上尊公司）之實際負責人，以辦理受客戶委託，代客戶向債務人追償欠款為業。

陳勇銓於90年8 月24日受黃文清委託，向黃正權追討新臺幣（下同）269 萬元本票債務，雙方簽訂「上尊應收帳款財務有限公司契約書」，約定陳勇銓催討取得款項經扣除3 成佣金後，剩餘應交還黃文清。

陳勇銓即自92年8 月間某日起至96年12月間某日止，陸續以上尊公司「陳副總」之名義，撥打電話聯繫黃正權催討上開債務，要求黃正權以現金面交或將款項匯入其指定帳戶之方式償還前揭欠款，黃正權遂依指示先後在桃園縣中壢交流道、新屋交流道、楊梅交流道附近及中壢工業區附近等地，交付共計現金16萬2,000 元之款項予陳勇銓代收以清償債務；

另依陳勇銓之指示，分別匯款至不知情之上尊公司負責人張盈蓁（原名張麗娟）開立之元大商業銀行南京東路分行帳戶共計40萬4,000 元；

匯入不知情之翁雅紋開立之新竹文雅郵局帳戶共計19萬1,000 元；

匯入不知情之陳富美開立之新竹東門郵局帳戶共計17萬8,000 元；

匯入不知情之陳詩婷開立之帳戶8,000 元及不知情之施宏培開立之新竹第三信用合作社帳戶5,000 元，均由陳勇銓代收以清償債務，黃正權合計清償欠款94萬8,000 元，詎陳勇銓於接續代收上述款項後，明知扣除佣金後之剩餘款項均屬黃文清所有而應予交還黃文清，仍意圖為自己不法之所有，而基於業務侵占之接續犯意，接續於收得款項後，即予侵占入己，先後侵占款項合計達66萬3,600 元（948,000 元Ｘ（1-30％）＝663,600 元）。

俟因黃文清遲未取得黃正權之還款，認陳勇銓催討債務未果，乃於100 年3 月30日再委託方陣國際資產管理有限公司（下稱方陣公司）處理上揭與黃正權間之債務，經方陣公司職員於同年7 月7 日前往黃正權住處催討債務，黃正權察覺有異而與黃文清聯繫後，始悉上情。

二、案經黃正權及黃文清告訴暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 ，分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告陳勇銓於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第38頁、第52頁背面），核與證人即告訴人黃文清於警詢、偵查及原審審理（見他字卷第27至30頁、第85至86頁、原審卷第68至70頁）、證人即告訴人黃正權於警詢、偵查及原審審理（見他字卷第3 頁、第32至37頁、第86至88頁、第160 頁、第243 頁、原審卷第71至73頁）、證人陳富美、翁雅紋於偵查中（見他字卷第132 至136 頁）證述情節相符；

此外，並有上尊公司契約書、黃正權簽發之面額269 萬元本票影本、郵政跨行匯款申請書影本、中華郵政股份有限公司新竹郵局100 年12月22日竹營字第0000000000號函及所附之陳富美第000000-0號儲金帳戶歷史交易清單、元大商業銀行有限公司南京東路分行100 年12月16日元京字0000000000號函及所附之張麗娟第0000000000000 號帳戶交易明細資料、中華郵政股份有限公司新竹郵局100 年12月27日竹營字第0000000000號函及所附之翁雅紋第000000-0號帳戶歷史交易明細等件在卷可稽（附於他字卷第39頁、第43至79頁、第91頁、第108 至123 頁、第140 至144 頁）。

綜上，足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、被告陳勇銓所為本案業務侵占犯行，其前後犯罪時間雖橫跨95年7 月1 日刑法修正施行日，然因其犯罪行為應論以接續犯（詳如後述），自應逕行適用修正後刑法之規定，尚無新舊法比較之問題（最高法院97年度臺非字第331 號判決意旨參照），合先敘明。

㈡、查被告陳勇銓為上尊公司之實際負責人，從事受客戶委託向債務人追償欠款之業務，為從事業務之人，其受告訴人黃正清委託，向債務人即告訴人黃正權收取欠款後，未將扣除佣金後之剩餘代收款項返還告訴人黃文清，均予侵占入己，核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。

又被告係就受託催討之同一筆債務，陸續自告訴人黃正權收取部分款項後，旋即以相同手法，將扣除佣金後原應返還告訴人黃文清之剩餘代收款項部分，均予侵占入己，堪認被告係基於同一業務侵占之犯意，以相同、密接之方式實施犯罪，侵害相同被害人之同一法益，其所為前述侵占各次業務上收取款項行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在行為差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以業務侵占之實質上一罪。

㈢、又按接續犯之前後行為屬於犯罪之繼續，亦即具有於犯罪時間內，繼續實現犯罪構成要件行為之本質，而屬一犯罪行為，不能割裂，是以，倘若該犯罪行為橫跨前案執行完畢後5年內及5 年後，不能謂非於執行完畢後5 年內仍犯罪，故仍應論以累犯（最高法院101 年度臺上字第624 號、91年度臺上字第3094號判決意旨均參照）。

查被告前因酒後駕車之公共危險罪，經臺灣士林地方法院91年度士交簡字第18號判決判處有期徒刑3 月確定，於91年5 月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受前開有期徒刑之執行完畢，於5 年內之92年8 月間，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖其接續犯行持續至上開有期徒刑執行完畢5 年後之96年12月間始終了，揆諸前開說明，仍應認係於有期徒刑執行完畢後5 年仍犯罪，爰依刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑，起訴書漏未論及至此，尚有未洽，併此指明。

再按「犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑，....」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項定有明文，是依前開規定，倘犯罪行為之一部或其犯罪結果在96年4 月25日（含）以後，解釋上自不得適用該條例減刑，法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第11條亦有相同之規定可參，查本案被告所為業務侵占犯行，犯罪時間係自92年8 月起接續至96年12月止，是其業務侵占犯行之一部，係於96年4 月25日以後，揆諸前揭規定及說明，自不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，附此敘明。

叁、撤銷改判之理由

一、原審以被告所為業務侵占犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠本案被告犯行應論以累犯，並依法加重其刑，業據說明如前，原審漏未論以累犯，即有疏誤；

㈡被告於本院審理中已與告訴人黃文清達成和解，同意賠償告訴人黃文清70萬元，有本院和解筆錄在卷可稽（附於本院卷第40頁），且於本院言詞辯論終結前，已給付告訴人現金27萬元，其餘43萬元則以簽發同面額之支票1 紙支付，亦有告訴人黃文清簽具之「和解書收據」乙紙在卷可佐（附於本院卷第54頁），堪認屬實，上開和解及賠償事實，攸關被告犯後態度之認定，而足以影響本案量刑，原審未及審酌至此，亦有未洽。

被告上訴意旨略以：伊於原審判決後，已與告訴人達成和解共識，請求於第二審程序中做成和解筆錄，改諭知6月以下有期徒刑，並給予緩刑諭知，以啟自新云云，經核其上訴意旨僅陳述欲與告訴人和解之意願及一旦和解後，對於法院量刑之主觀盼望，並未指明原判決有何違法或不當之處，又被告前於96年間因酒後駕車公共危險犯行，經臺灣士林地方法院以96年度士交簡字第1971號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日確定，甫於99年8月25日易科罰金執行完畢，有前揭本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且於執行完畢後5 年內，即因本案故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自無從諭知緩刑，是被告上訴為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告以債務催收為業，受告訴人黃文清所託代為催收欠款，為圖不法所得，未誠實執行業務，卻利用告訴人黃文清對其信賴及執行業務之機會而持有代收欠款之機會，恣意將前揭款項侵占入己之犯罪動機、目的及手段，不法所得非微，犯罪所生危害不輕，惟念其犯後於本院審理時，終能坦承犯行，且已與告訴人黃正清和解並賠償其損失之犯後態度，暨其為大學畢業（見他字卷第153 頁所附戶籍資料）之智識程度等一切情狀，改量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周恩寧
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。