臺灣高等法院刑事-TPHM,102,上易,2843,20140523,1

臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2843號
上 訴 人 金 戈
即 被 告
選任辯護人 邱晃泉 律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院101 年度易字第1253號，中華民國102 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵續字第400號），提起上訴，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

金戈犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。

如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、全球財富國際投資控股有限公司（Global Wealth NationalInvestment Holding Ltd. ，在薩摩亞國成立之境外公司，下稱全球財富公司）負責人金戈與鴻進貿易股份有限公司（下稱鴻進公司）及至鴻科技股份有限公司（Harvest General Trade Corp.，民國99年3 月4日與鴻進公司合併之存續公司，下稱至鴻公司）負責人趙旅田於98年2 月間約定共同合資以鴻進公司名義參與國防部軍備局中山科學研究院財物採購標案。

金戈出資新臺幣600 萬元，趙旅田則開立98年10月10日發票、面額新臺幣672萬元至鴻公司支票1張交付金戈，作為投資成本及預估利潤擔保。

嗣因鴻進公司遲延履約，未能於98年10月14日限期前完成標案驗收領款，致無力兌現上述支票，趙旅田因而請求金戈延期給付票款。

二、金戈唯恐投資之至鴻公司股份及標案出資血本無歸，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財犯意，謀以虛偽交易方式先套取鴻進公司信用狀融資金。

98年10月下旬某日，於新北市○○區○○路000號7樓之1 至鴻公司，金戈向趙旅田佯稱已經訂購大陸工廠之945 臺液晶電視，貨款美金24萬5700元，擬由鴻進公司開立信用狀代墊該貨款，待扣除上述新台幣672 萬元票款之後，餘額及支票即一併返還云云，致趙旅田陷於錯誤，同意以此等融資方式先週轉解套支付票款，即指示會計盧燕如於98年10月27日持通謀虛偽之全球財富公司與至鴻公司估價發票（Proforma Invoice）向第一商業銀行八德分行（下稱第一銀行）申請開立信用狀。

98年11月4 日金戈簽署Viva Tiger Cargo Internationa1公司名義到貨通知書（Shipment Arrival Notice） 交予盧燕如，佯稱金戈已在香港收貨，要求鴻進公司於收貨憑證 （Cargo Receipt）用印。

趙旅田因前述通謀約定，且金戈聲稱已收到該批貨物，而不疑有他即在收貨憑證蓋用公司大小章。

金戈即於98年11月10日持收貨憑證、全球財富公司名義商業發票（Commercial Invoice）、裝運文件（Packing List）交由往來之華南商業銀行忠孝東路分行（下稱華南銀行）辦理押匯而取得第一銀行代鴻進公司墊付之美金24萬5700元 （約新臺幣790萬9575元）。

嗣因趙旅田多次向金戈索討抵銷之餘款、返還支票，未獲置理，且金戈竟提示該支票向原審聲請核發支付命令請求給付票款，趙旅田始知受騙。

三、案經至鴻公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

被告以外之證人趙旅田、盧燕如、王奕富、張人志、張秀雯、王魏國慈及黃啟唐於偵查中證述，經踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。

（二）被告於本院已坦承並無買賣945 臺液晶電視之真實交易，自無訂貨、到貨及交貨事實。

則「到貨通知單」自屬偽造，其證明無交易之事實，核屬以該書面證據本身作為證明方法，性質上並非供述證據而是物證，並無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則規定之適用，有證據能力。

而Telesonic公司101年7月31日函、駐新加坡代表處102 年8月20日新加字第00000000000 號函暨附件，均為證明被告坦承並無液晶電視交易之事實，既與被告之自白相符，並無不可信之特別情況，自有證據能力；

辯護人為被告辯稱Telesonic 公司函件無證據能力云云，顯然違反被告之自白，應有誤會。

至於被告提出所謂其上游廠商JACKYTAN提供，向Telesonic 公司購貨使用之星展銀行信用狀，無從確認製作者及其真實性，核無證據能力。

（三）香港特別行政區政府公司註冊處網上查冊中心查詢列印畫面1 份，是由香港特別行政區政府公務員於一般性、例行性執行職務過程，將公司登記資料以電磁紀錄儲存於電腦資料庫，供民眾檢索使用。

該查詢結果列印之紙本，雖非我國公務員職務上製作之文書，然仍屬具有同等程度可信性之文書，且被告並不爭執列印畫面與原網頁內容之一致性，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，具有證據能力。

（四）其餘憑以認定被告金戈犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、被告之供述及辯解：被告金戈坦承前述開立信用狀、押匯取得美金24萬5700元等事實；

惟矢口否認詐欺取財，辯稱：「我坦承沒有買賣 945臺液晶電視的事實，我們沒有交貨，這是假交易。

這個假交易是我跟趙旅田協議好的，一切都是趙旅田設的局，他當初騙我要訂1萬台液晶電視，我才同意以開立買賣945臺液晶電視信用狀的方式延票；

但我跟上游廠商下訂單後，告訴人卻反悔取消訂單，害我損失訂金新台幣900 多萬元，所以我才沒有返還餘款及支票。」

云云。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）被告坦承於98年2月間出資新臺幣600萬元參與鴻進公司承包中山科學研究院採購案，98年3 月10日款項匯入鴻進公司聯邦銀行帳戶，趙旅田則以至鴻公司名義開立98年10月10日發票、面額新臺幣672萬元支票1張交付被告，擔保被告投資成本及利潤。

嗣因鴻進公司遲延履約致未能於98年10月14日請領標案款項，而未如期給付票款；

又被告於98年3月11日委由華南銀行託收前述支票，直至99年1月19日提示交換遭退票，被告即持向原審聲請核發支付命令請求至鴻公司給付票款；

鴻進公司於98年10月27日向第一銀行申請開立美金24萬5700元信用狀，支付被告聲稱購買 945臺液晶電視之貨款，同年11月4日於收貨憑證（Cargo Re-ceipt） 用印，被告隨即於同年月10日持上述收據及押匯文件向華南銀行辦理押匯，當日前往進鴻公司於第一銀行之進口單據收到回單用印確認，即由第一銀行於98年11月13日核撥美金24萬5700元，於98年11月16日入帳被告往來之華南銀行帳戶等情，並有鴻進公司聯邦銀行中和分行存摺內頁、支票影本、國防部軍備局中山科學研究院財物採購契約影本、華南銀行代收票據明細表影本及臺灣票據交換所退票理由單影本、第一銀行開發信用狀申請書、全球財富公司出具之估價發票（Proforma Invoice）、收貨憑證、華南銀行對帳單、水單憑證及入帳通知影本、第一銀行進口單據收到回單影本可憑（見他卷第7 至18頁反面、51、59頁、第118至121頁反面、127 頁，原審卷一第70、122、139、140頁） ，並經原審調取原審民事簡易庭99年度板簡字第789 號民事卷宗核閱無訛，上述事實可以認定。

（二）被告自偵查以迄原審，均辯稱：「本件交易確係存在，且至鴻公司已領受該批貨物。」

云云，核與告訴代表人趙旅田之指訴、證人王奕富、盧燕如之證述及被告金戈與王奕富、趙旅田對話錄音內容、被告與盧燕如往來電子郵件影本、Telesonic公司101年7月31日函、新加坡代表處102年8月20日新加字第00000000000 號函暨所附Telesonic公司回函、ICRIS CSC 香港特別行政區政府公司註冊處網上查冊中心查詢列印畫面等證據均不相符，被告始於本院坦承：「沒有買賣945 臺液晶電視的事實，我們沒有交貨，這是假交易。」

等語。

參酌被告與至鴻公司顧問王奕富對話內容（見原審卷一第53頁反面、55頁反面、58頁）：王奕富：那3萬臺是你自己要付出去的，這是很肯定的， 因為那時候你跟我講說你需要用錢，那時候600 萬還沒有辦法還給你，對不對。

被 告：是我需要用錢，是我需要用錢喔？王奕富：對！是你需要用錢，那時候你跟我講的。

被 告：我有錢的，我不是沒有錢的阿。

那我問你，為什 麼要去出那張L/C？王奕富：你要用錢阿，因為600萬。

被 告：我要用錢喔？王奕富：你要用錢阿，確實是你要用錢的阿！被 告：不是我要用錢喔，是他要付錢給我的。

王奕富：這個從頭到尾我都有參與的，就是那個支票，要 用錢，我當然沒有辦法，你說你要...被 告：如果是我要用錢，我去軋那張支票就好，我幹嘛 用這種方式。

王奕富：因為那張支票沒辦法讓你現軋嘛！我也有跟你講 了，你不能把我軋下去，所以要湊這張支票的錢 給你對不對？讓你先去用，你跟我講說你美國有 客人要，這個電視我們不要，你有客人要。

被 告：沒有錯，我的客人我不是都帶來看了嗎？因為你 沒有辦法吃3萬臺，原本他是講說3 萬嘛！……王奕富：我不用幫你去談阿，因為這筆錢現在是我們付出 來的，對不對！那你至少那3個貨櫃要出來了吧 。

被 告：3個什麼貨櫃啊？3個貨櫃是因為你們沒有錢還我 ，才去用那個…，把那筆錢弄過去。

王奕富：金戈!那個是你要的deposit，你要叫我們先開3 個貨櫃，對不對？被 告：你當時把錢還我，就不需要用這個L/C了嘛!王奕富：阿～你這樣子講…。

被 告：你當時為什麼不把錢還我勒？王奕富：沒有人不還你錢阿，金戈～我已經跟你說，我本 來預計～我本來預計～因為趙總本來跟你談好12 月3號要還你這一筆錢。

被 告：那張票本來10月10號就已經到了，你為什麼不還 我哩？……王奕富：金戈，我那天也跟你講，你要發這個信用狀你要 確定貨，你要發個cargo過來，確定這批貨你是 收走的，你說「對，沒問題」，我想喔，我們做 事情…。

被 告：你不要一直講那單L/C 好不好，那張L/C…。

王奕富：我不是在說那張L/C，我在講的是我們的程序。

被 告：那張L/C 根本就不存在的。

足認證人趙旅田證述鴻進公司因被告提議以此方式清償票款而開立信用狀，且自始945 臺液晶電視即非至鴻公司所欲購買等情，可認屬實。

被告既未向Telesonic 公司購入液晶電視，竟仍向告訴人代表人趙旅田佯稱已採購945 臺液晶電視，要求代墊貨款美金24萬5700元，顯以不實事項使告訴人陷於錯誤，誤以為可藉由該項通謀之付款方式隱藏之清償票款約定，而付清票款。

被告施用詐術之事實，可以認定。

（三）被告雖辯稱：「全係告訴代表人趙旅田設局陷害，他說要訂10080台液晶電視，結果反悔取消，使我遭受新台幣900多萬訂金損失，所以我才沒有返還餘款及支票，並無詐欺犯意。」

云云；

然查「告訴代表人趙旅田設局陷害，他說要訂10080 台液晶電視」云云，純屬被告片面供述，非但告訴人代表人堅詞否認，且經Telesonic 公司明確函覆該10080臺液晶電視之買賣契約不實，Telesonic公司並無與全球財富公司或被告之交易紀錄，也無任何佣金往來，且Telesonic 公司在中國大陸未設工廠或分公司等語，有駐新加坡代表處102 年8月20日新加字第00000000000號函暨所附Telesonic公司回函可證 （見原審卷一第245至247頁）。

被告辯稱因告訴人代表人趙旅田陷害，而向 Teleso-nic公司訂購液晶電視云云，自應存疑。

（四）被告一再辯稱完全不懂信用狀云云；然查，被告供稱已從事國際貿易數十年，殊難想像被告對於開立信用狀此等國際貿易基本交易模式毫無所悉；

更遑論被告於偵查中明確具狀「教示」信用狀是如何如何之交易過程（見他卷第44頁）。

被告辯稱全然不懂信用狀為何物，皆屬趙旅田設計陷害云云，實難盡信；

況且被告於偵查初始，為證明確有945台液晶電視買賣，已表明10080台液晶電視之交易「就（應為「究」之誤）非本案之爭點所在」等語（見他卷第62頁反面），如今卻以此等「非本案之爭點所在」據以辯稱：「告訴代理人使我遭受新台幣900 多萬訂金損失，所以我才沒有返還餘款及支票」云云，而合理化其詐欺犯行，不可採信至明。

（五）至鴻公司開立之98年10月10日發票、面額新臺幣672 萬元支票，早於98年3 月11日被告即已委由華南銀行託收，有華南銀行代收票據明細表影本可憑（見他卷第51頁）。

然被告自美金24萬5700元於98年11月16日實際匯入被告往來之華南銀行帳戶，至99年1 月19日指示華南銀行提示該支票遭退票止，非但未向華南銀行撤銷委託取款返還支票予至鴻公司，更向法院聲請核發支付命令請求告訴人給付票款，毫無履行與告訴人約定之意。

足徵被告於締約之際，即無履約真意。

被告具有為自己不法所有意圖之詐欺犯意與犯行，可以認定。

被告辯稱並未施用詐術，純屬民事糾紛，被告並無詐欺意圖云云，無可採信。

（六）被告因而取得之美金24萬5700元遠超過告訴人積欠被告之債務新臺幣672 萬元。

而告訴人已於99年3月9日向銀行償還24萬5700美金信用狀款項，有信用狀繳款證明可憑（見他卷第240 頁）。

以當日1:31.785之匯率計算，折合新臺幣780萬9575元，扣除告訴人之欠款新臺幣672萬元，被告詐得新臺幣108 萬9575元不法利得，可以認定，事證明確，應予依法論科。

四、論罪：核被告金戈所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。

五、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決諭知，固非無見。

惟查：１、被告雖於偵查及原審皆矢口否認犯行；

然於本院審理則對於「並無液晶電視之真實交易」此項關鍵事實坦白承認，犯後有所悔悟，應認其科刑審酌的基礎已有變更，原審未及參酌；

２、被告實際犯罪所得應扣除告訴人確實積欠之票款，應僅新臺幣108 萬9575元，原審認被告詐得美金24萬5700元，應有誤會。

被告上訴雖仍矢口否認具有詐欺犯意，並無理由，基於如上所述，原判決自應予以撤銷改判。

（二）科刑審酌事項：爰審酌被告為使票款得償卻無返還支票之真意，又圖取信用狀融資餘額，佯與告訴人約定以該融資款額抵付票款，利用告訴人苦無還款能力，以身試法，影響社會經濟交易安全，造成告訴人蒙受新台幣108 萬餘元損害，並非原審認定之780 餘萬元，於本院終能坦承確無真實交易之事實，表明願意返還犯罪所得108 萬餘元以彌補告訴人至鴻公司損失（見本院卷第58頁反面、113 頁）暨前無犯罪科刑紀錄、碩士之教育程度、已婚、育有1 女之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準如主文。

（三）被告請求宣告緩刑；惟查，被告於本院固坦承並無液晶電視真實交易之關鍵事實，然於偵查及原審始終否認犯行，飾詞辯解，致使法院極盡調查能事以發現真實，嚴重浪費司法資源，且於本院仍然否認詐欺犯行，難認被告具有衷心負責的決心，認應令被告擔負相當刑責，參酌前述宣告刑既非絕對拘禁式處遇刑，應認不宜宣告緩刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 103 年 5 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。