臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,1739,20151209,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1739號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林芳琴
選任辯護人 陳智勇律師
洪嘉傑律師
丁福慶律師
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣士林地方法院101 年度易字第84號、102 年度易字第105 號，中華民國103 年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵續一字第47號，追加起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵續二字第1 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林芳琴係址設臺北市○○區○○路000 號12樓臺北市西服製作職業工會（下簡稱西服工會）之理事（追加起訴書誤載為「總幹事」），並實際綜理會務，為從事業務之人，其明知西服工會於民國92年間、94年間均未實際召開會員大會並辦理選任理監事等會務，仍基於行使業務登載不實文書之概括犯意，先後於92年9 月15日前之同年某日、94年3 月7 日前之同年某日，預先草擬不實之西服工會92年第2 屆第2 次會員代表大會會議紀錄、94年第3 屆第1 次會員代表大會會議紀錄，指示不知情之西服工會會計林依純繕打後，連續於92年9 月15日、94年3 月7 日持以向臺北市政府勞工局報請核備而加以行使，足生損害西服工會會員之權益及臺北市政府勞工局對於職業工會管理之正確性。

二、案經西服工會告訴及臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力部分

一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論而言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神有所扞格，對被告之防禦權亦有妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告及其辯護人於本院準備程序中，雖主張證人林依純於檢察官偵訊時所為陳述，屬傳聞證據，應無證據能力。

惟查，該證人所為陳述係經具結後所為，自形式上觀察、調查，並無顯不可信之情形，且被告、辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取證之情形，被告或其辯護人僅空泛指摘其證詞為審判外之陳述，無證據能力，對證詞有何顯不可信之情形，並未提出相當程度之釋明，自非可採；

又原審已於審判期日傳喚證人林依純到庭作證，並經被告及其辯護人行交互詰問，已保障其等詰問權，揆諸前揭說明，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認證人林依純於偵查中具結之證述有證據能力。

二、另本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，又業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎，自屬合適，應認有證據能力。

貳、實體部分

一、前揭犯罪事實，業據被告林芳琴於原審及本院準備程序、審理時迭承不諱（見原審易字第84號卷三第97頁、本院卷第48、322 等頁），復據證人即西服工會會計林依純於偵查中結證在卷（見臺灣士林地方法院檢察署101年度偵續二字第1號，下稱偵續二卷，卷一第142 頁）；

此外，復有臺北市政府勞工局101 年9月14日北市勞資字第00000000000號函暨所附西服工會92 年第2屆第2次會員代表大會會議紀錄、94年第3屆第1次會員代表大會會議紀錄（附於偵續二卷一，第177至230 頁）在卷可稽，堪認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1條之1 。

修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。

且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

經查：

㈠、關於罰金刑：修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」

並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，故修正前刑法規定罰金之最低數額為新臺幣3 元；

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」

即修正後刑法規定罰金之最低數額提高為新臺幣（下同）1,000 元，至於刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同。

是修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額既較修正前提高，應以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

㈡、關於連續犯：修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，於該當連續犯之情形，依刑法第2條第1項規定比較新、舊法後，應以適用連續犯規定較有利於被告。

㈢、經綜合比較，以修正前刑法有利於被告，自應一體適用修正前刑法。

三、查被告係西服工會理事，並實際綜理會務，為從事業務之人，關於西服工會會員代表大會會議紀錄，為其業務上所附隨製作之文書，其明知西服工會於92年及94年間均未實際召開會員代表大會，卻先後2 次利用不知情之會計人員，登載已召開前開各次會議之會議紀錄，復分別於各該年度將上開不實登載之會議紀錄持以向臺北市政勞工局報請核備而加以行使，足以生損害於西服工會會員之權益及臺北市政府勞工局對於職業工會管理之正確性，均據認定如前。

故核被告先後所為，均係犯刑法第216條行使同法第215條之業務上登載不實之文書罪。

追加起訴書證據並所犯法條欄所載「核被告所為，係犯刑法第216條、第214條行使業務登載不實文書罪嫌」，其中刑法第214條顯係同法第215條之誤載，併此敘明。

被告於業務上文書為不實登載後，復持以行使，該登載不實文書之低度行為應為行使該文書之高度行為所吸收，不另論罪。

被告利用不知情之會計人員填製上開會議紀錄，係屬間接正犯。

被告先後所犯2 次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為修正前刑法規定之連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。

乙、無罪部分

一、公訴意旨及追加起訴意旨略以：

㈠、被告係西服工會前任理事，於該工會實際處理業務之前理事陳淵源（現為告訴人代表人）因故未能執行該會業務後，被告即自90年5 月25日起，正式負責工會之相關事務，為從事業務之人，卻利用職務之便，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於如附表一編號1 至21所示時間，親自或委託不知情之案外人即西服工會會計林依純，至臺北市○○區○○路000 號之陽信商業銀行（下稱陽信銀行）北投分行，自西服工會設於該分行之帳戶（帳號：00000000000 號）提領如附表編號1 至21所示款項後，易持有為所有之意思，分別以該工會或其親友名義，匯款至如附表一編號1 至21所列戶名之帳戶（戶名為林芳薇、林明鳳、葉正德之3 人，已由檢察官另為不起訴處分），用以支付個人債務、給付親友之借款或支付個人股票款項，而將上揭款項侵占入己。

㈡、被告復另行起意，意圖為自己不法之所有，分別於如附表一編號22至33所示時間，親自或委託不知情之會計林依純，至陽信銀行北投分行，自西服工會設於該分行之帳戶，提領如附表一編號22至33所示款項，分別以西服工會或其親友名義，匯款至如附表一編號22至33所列戶名之帳戶，用以支付個人債務或給付親友之借款，而將如附表一編號22至33所示款項侵占入己。

另於附表二所示時間，至臺北市○○區○○路000 號北投郵局，自西服工會設於該郵局之帳戶（帳號：00000000號），提領如附表二編號1 至4 所示款項後，易持有為所有之意思，將如附表二編號1 至4 之款項（金額詳如附表二侵占款項欄所載），匯款至如附表二編號1 至4 所列戶名之帳戶內，用以支付個人債務或給付親友之借款，而將附表二編號1至4所示款項侵占入己。

㈢、被告復另行起意，意圖為自己不法之所有，分別於附表三所示時間，親自或委託不知情之會計林依純，至陽信商業銀行北投分行，自工會設於該分行之帳戶提領如附表三所示之款項後挪作己用，而將上揭款項侵占入己。

嗣於97年2 月間，陳雅琪當選西服工會常務理事，經詳細查帳後，始查悉上情，因認被告上開行為均涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項，分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨可資參照）。

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。

三、公訴人認被告涉犯前揭業務侵占罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人西服工會之現任理事長陳淵源之指述、證人陳雅琪、陳香如、林依純、曹永福、吳邦超、簡志裕、吳寶蓮、顏淑真、林明鳳、林芳薇及葉正德之證述、告訴人所提出之相關取款條、匯款申請書及帳戶交易明細表等件，為其主要論據。

訊據被告對於自告訴人帳戶提領款項再匯入或存入他人帳戶之金額（即如附表一至三所示），均係供自己用途使用之事實坦承不諱，惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：前揭款項均係伊個人所有，因伊背債不能使用自己帳戶，才使用告訴人帳戶供作存取其個人金錢；

伊曾有如附表四所示之自己所有款項存入告訴人陽信銀行北投分行帳戶，該等款項或係伊個人以不同工會名義邀請大陸團來臺考察所賺取每人約1 萬5 千元之手續費，或係其個人與他人間之資金往來收入，然均屬伊個人款項，合計約2 千多萬，顯已超過伊自告訴人帳戶提領之款項，足見伊並無不法所有之意圖，並不該當業務侵占犯行等語。

四、經查：

㈠、公訴意旨所指被告自告訴人之銀行或郵局帳戶提領款項後再匯入或存入他人帳戶之款項（金額詳如附表一至三所示），均係被告持以私用之事實，業據被告坦誠不諱，並有告訴人所提出之相關取款條、匯款申請書及帳戶交易明細表等件可憑，應甚明確，首堪認定。

㈡、關於被告所稱如附表四所示款項，係伊個人以不同工會名義邀請大陸團來臺考察所賺取每人約1 萬5 千元之手續費，或其個人與他人間之資金往來收入，均屬伊個人款項，僅係借用告訴人陽信銀行北投分行帳戶供匯（存）入之辯，經查：⒈證人即惠澤公司負責人徐大雄於原審證稱：「惠澤公司主要經營的業務項目是開餐廳與兩岸三地的商務旅遊，商務旅遊是從91年開始，陳淵源是我四川惠澤公司的同事。

（問：惠澤公司跟臺灣的部分，是如何接洽？）兩岸三地商務旅遊在臺灣負責辦證的人是林芳琴。

（問：惠澤公司有無因大陸團的業務而給付林芳琴報酬？）有，只要辦成，1 個人頭是500 元美金，由我們公司以地下匯兌方式付給林芳琴。

（問：你上稱1 個人頭500 元美金給林芳琴，此部分的錢，有無包括給陳淵源的錢？）沒有。

我當時我們講好，由林芳琴負責臺灣部分的辦證，當時的行情是每1 個人美金500 元。

（大陸惠澤公司有無把兩岸三地商旅所賺的金額，匯款至臺灣？）有。

（問：大陸惠澤公司與臺灣就金額部分，如何分配？）1 份是惠澤公司的，1 份給林芳琴辦入臺證，每1 人給美金500 元。

（問：你前稱，要以工會的名義申請，才能從大陸帶人過來臺灣，而不能以私人名義申請大陸人士來臺，工會是由林芳琴來找的。

此部分是你跟林芳琴聯繫的，還是陳淵源跟你說的？）大部分都是我跟林芳琴聯繫。

業務在做的時候，我跟陳淵源當時都是外行，因此我、陳淵源都有與林芳琴聯繫。

臺灣的工會都由林芳琴負責去找、聯繫。

陳淵源當時在大陸，我印象中，陳淵源應該沒有負責找臺灣的工會。

（問：匯款的帳戶是誰指定的？）林芳琴指定的。

（問：以臺灣的工會名義出名邀請，對臺灣的工會有何好處？這部分要問林芳琴。

我不知道臺灣的工會有什麼好處，因為是林芳琴接洽的。

（問：你們當時從事兩岸三地商務參訪團活動，臺灣部分，除了臺北市西服製作職業工會外，是否還有其他工會邀請？）是。

我們當時做得不錯，當然會有很多不同的工會跟我們配合，我不可能只針對西服工會來做參訪的業務。」

（見原審易字第84號卷二第108 背面至113 頁），可見當時惠澤公司確實將辦理大陸團來臺時之聯絡臺灣工會業務，全權委由被告處理，而被告除以告訴人名義邀請大陸團來臺之外，亦多有聯繫及以其他工會名義辦理邀請。

又訊據證人即告訴人會務人員陳香如於偵查及原審審理中證稱：西服工會收入包括勞保費、健保費、常年會費、團保費（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵續一字第47號，下稱偵續一卷，卷一，第53至54頁、原審易字第84號卷三第13背面至16頁）、證人即告訴人會計人員林依純於原審審理時證稱：西服工會的收入來源有工會代收勞健保費、團保費，這些是代收的。

工會收入有常年會費、入會費，附加費、保證金。

附加費部分，若會員的眷屬來依附健保，工會不會跟眷屬收常年會費，而是收附加費。

工會的支出項目有租賃、薪資、水電、影印機費用、文具費、電腦、瓦斯費；

大陸團的部分，林芳琴有用其他工會名義邀請大陸團來臺，是由林芳琴負責跟臺灣的工會接洽細節，陳淵源從大陸寄來的資料上會記載哪一團要用哪一個工會名義，並會從大陸匯款回來，陳淵源匯回臺灣的款項部分，伊沒有將該款項做成工會的收入等語（見原審易字第84號卷三第3 至13頁），顯見告訴人之收入並不包括被告以工會名義辦理大陸團來臺業務之手續費。

是綜合上開證人證詞，被告辯稱附表四所示之告訴人帳戶收入款項，有其個人邀請大陸團來臺所賺取之手續費，而屬其個人所有乙情並非無據。

⒉又依附表四所載，其中係個人名義匯款至告訴人陽信銀行帳戶者有編號8 至10、12、15、19、23、25至28、32、34、42、43、47、48、50等筆，金額為10萬至200 萬元不等。

訊之前開匯款者，其中證人林芳薇證稱：伊的帳戶都是交給妹妹林芳琴使用，所以經由伊帳戶進入告訴人帳戶之款項伊不清楚（見臺灣士林地方法院檢察署97年度他字第2909號卷，下稱他字卷，第86、194 頁）、證人林明鳳證稱：伊帳戶都是交給妹妹林芳琴使用，伊不清楚（見他字卷第191 至192 頁）、證人黃瑞昌證稱：7 、8 年前，伊有借款100 萬元給林芳琴（見偵續一卷二第99頁）等語，足見前開匯款多為被告因私人往來所收入之資金；

另訊據證人林依純於原審證稱：工會每天都有收現金，會員會來繳納勞健保費用或會費，伊每天都要做現金日報表、收入日報表，隔天伊就會去銀行將現金存入帳戶，另外這些費用，會員除了到工會繳納以外，也可以劃撥到工會的郵局帳戶（見原審易字第84號卷三第3頁背面）等語明確，佐以告訴人提出之「特殊目的報告書」（附於卷外資料袋），告訴人自90年至96年間之常年會費、附加費、入會費、保證金等項目，金額各為每月數千元至40餘萬元不等，而觀乎附表四之款項，非僅多有以支票方式存入者，甚至有數筆款項收入之金額高達百萬元之多，在在顯示該等款項均非西服工會所可能取得之勞健保費、會費等收入，此再由附表四編號55之支票收入1,717,800 元，經原審函查證實發票人為謝林淑雲（此有北投區農會102 年10月3日市頭農信字第0000000000號函文暨所附支票影本在卷可稽，附於原審易字第84號卷二第16至17頁），而證人謝林淑雲於警詢陳稱：伊是互助會會首，林芳琴是伊會腳，伊與林芳琴間有資金往來等語（見他字卷第75至77頁），益徵被告確有利用告訴人帳戶供其個人與他人間資金往來之用。

據上，被告辯稱附表四所示告訴人帳戶收入款項，有其個人與他人間資金往來收入，與告訴人無關乙情，並非無據。

⒊再者，告訴人代表人陳淵源雖證稱：西服工會之收入包括以工會名義接待大陸團所賺取的手續費，這是伊從大陸匯回來照顧林芳琴的生活及幫助工會的運轉等語，然亦證稱該款項事實上是經由伊和林芳琴賺來的沒錯等語明確（見偵續二卷一第32頁），且告訴人於101 年10月22日偵查中提出告訴補充理由二狀亦敘明「四、當時告訴人代表陳淵源分得的抽成利潤，每位來臺參訪的大陸人約1 萬5 千元，每一參訪團人數不一，…，告訴人代表陳淵源本想將此款項作為將來返臺重新創業或是做為未來生活之所需，因此將此款項陸續透過地下管道匯回臺灣，誰知竟遭被告林芳琴予以侵占盜用」等語（附於偵續二卷一第276 頁），即依告訴人之主張，縱令陳淵源有將接待大陸團之款項匯入臺灣，該款項亦非屬西服工會之收入，參以告訴人代表人陳淵源嗣於本院準備程序中已明確陳稱：「（問：對於被告在偵查中曾經提出屬於她自己款項而是匯入工會帳戶，金額有如一審判決書附表四所載，告訴人代理人有無要爭執）這部分告訴人不爭執，因為我們也不清楚是不是屬於被告的錢」，檢察官亦當庭表示此部分之意見同告訴人代表人所述（見本院卷第244背面至245頁），足見告訴人代表人亦無法明確指證附表四所示款項屬告訴人而非被告所有。

⒋綜上所述，被告所稱附表四所示款項雖係存（匯）入告訴人帳戶，但並非告訴人所有，實際上係伊個人款項之辯，應非無據，堪以採憑。

㈢、而按侵占罪之成立，係以行為人主觀上有將持有他人之物，易持有為自己所有之不法所有意圖為要件，查：⒈本案檢察官起訴被告自告訴人帳戶提領並侵占入己之如附表一至三所示款項，金額合計為1,181 萬5,211 元，遠低前揭認定如附表四所示，係被告將自己金錢存（匯）入告訴人帳戶之款項2,439 萬490 元。

⒉又依起訴事實，被告係於90年至96年間，陸續自告訴人帳戶提領款項供作私用，而前開認定如附表四所示被告將個人所有之款項存（匯）入告訴人帳戶之時間，亦同係90年至96年間，無法當然排除被告係提領告訴人帳戶內之「自己」款項使用之可能。

再比對檢察官指為被告侵占自告訴人帳戶之款項（即附表一至三所示），與被告個人款項匯入告訴人帳戶款項（即附表四）間之存提關係，其中：⑴關於附表一編號2 ：被告於91年1 月23日自告訴人陽信銀行帳戶提領款項18萬元供私用而匯入林芳薇帳戶，然依附表四編號4 所示，被告前於91年1 月21日，即先有其個人所有之24萬元匯入告訴人陽信銀行帳戶；

⑵關於附表一編號4：被告於92 年7月4日雖自告訴人陽信銀行帳戶提領款項高達158萬800元供私用而匯入劉英豪帳戶，然依附表四編號9 、10所示，被告於該匯款前之91年11月4日、92年1月10日、92年3月7日已先陸續有其個人所有之款項130 萬元、144萬3,000元、20萬元匯入告訴人陽信銀行帳戶，且在該3 筆款項匯入告訴人帳戶後，至前開被告被訴提領158萬800元侵占之期間，被告僅另被起訴於92年6月13日侵占告訴人帳戶款項32000元（即附表一編號3）；

⑶關於附表一編號6：被告於93年11月24日雖自告訴人陽信銀行提領款項高達112萬1,813元供私用而匯入元大證券北投分公司帳戶，然依附表四編號25至27所示，被告於該匯款前之93年10月12日、20日及同年11月23日已陸續有其個人所有之款項50 萬元、10萬元、100萬元匯入告訴人陽信銀行帳戶；

⑷關於附表一編號22：被告雖於95年8月9日自告訴人陽信銀行提領款項高達141 萬元供私用而匯入林丁鏡帳戶，然依附表四編號47所示，於前開匯款2日後之95年8月11日，隨即有被告之個人款項200 萬元由林丁鏡匯入告訴人陽信銀行帳戶；

⑸關於附表二編號1：被告於96年1月31日自告訴人郵局帳戶提領款項79萬元，除其中65萬元存入西服工會陽信銀行帳戶，另11 萬、3萬元則供私用分別匯入林明鳳、謝林淑雲帳戶，然依附表四編號53至55所示，被告於前開匯款前之96年1月2日、10日、12日，即已分別有其個人所有之27萬元、17萬9,770元、171萬7, 800元存入告訴人陽信帳戶；

⑹依附表四編號55 至56所示，被告於96年間共有5筆其個人款項合計310萬8,205元存（匯）入告訴人帳戶，明顯高於公訴意旨所指被告於96年間提領自告訴人帳戶款項合計233萬7,466元（即附表一編號27至33、附表二編號1至4、附表三編號3）；

⑺關於附表三編號1：被告於95年7月5日自告訴人陽信銀行帳戶提領款項8萬6,500元匯入譚秋英帳戶，而觀諸卷附告訴人永豐銀行帳戶交易紀錄（附於偵續一卷一第278 頁），譚秋英於90年7月10日即有一筆71萬6,500元之款項匯入該帳戶。

是由上開款項比對結果以觀，被告雖有公訴意旨所指如附表一至三所示自告訴人帳戶提領款項供私用之事實，然於被告提領各該款項前或後，通常即有被告所有之款項存（匯）入告訴人帳戶，足見被告辯稱其係自告訴人帳戶提領自己所有之款項使用，非無可採。

⒊從而，被告雖有公訴意旨所指如附表一至三所示自告訴人帳戶提領款項供私用之事實，然被告提領款項之金額既遠低於其將個人款項存入告訴人帳戶之金額，且多係先有被告個人之款項存（匯）入告訴人帳戶後，被告始自帳戶提領款項，則被告為該等提領行為時，主觀上是否有將告訴人所有之款項挪為己用而予侵占入己之不法所有意圖，實存有合理之懷疑。

㈣、另證人即會計師陳惠卿於偵查中證述：伊製作告訴人之特殊目的查核報告，只是依照告訴人提供的資料來核對而已，沒有深入查核資金，無法證明真實性，所以伊並未表示告訴人短少金額若干，只是確定收入總表與附表是否相符而已等語明確（見偵續一卷一第49至50頁），是該僅憑告訴人提供之資料所製作之特殊目的查核報告，縱有支出大於收入之情形，亦無法遽此即為不利被告之認定。

至於前揭公訴人所舉其餘證人，僅能證明被告係將附表一至三所示款項供私用之事實，無從認定被告主觀上有不法所有之意圖。

㈤、綜上事證，本案公訴意旨起訴被告所涉之業務侵占罪嫌，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

揆諸首開說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

至於告訴人另指西服工會有替會員代收代付勞健保費，且此部分係採取預繳方式，經核算後，於被告離開西服工會時，本應留有會員已預繳而工會尚未代付支出之3 個月勞健保費用，金額至少1,200 萬元，詎被告於97年2 月22日離開工會時，工會帳戶內僅餘165 萬6,265 元，顯不足為已預繳勞健保之會員支付勞健保費用，足見被告確有侵占告訴人款項云云，惟關於此部分之事實，未見檢察官有何舉證，縱令告訴人所述屬實，應係指被告應另有自告訴人帳戶提領如附表一至三以外之其他款項予以侵占之事實，因此部分非起訴效力所及，本院無從審究，應由檢察官另為適法偵處，併此指明。

丙、本案上訴之判斷

一、原審審理後，以被告被訴業務侵占罪嫌部分，不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，就被告行使業務上登載不實文書部分，認被告犯行事證明確，引用刑法第2條第1項前段、第216條、第215條，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，已廢止罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告犯罪之動機、手段、所生危害、生活狀況、國小畢業之智識程度及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑4 月，再以被告行為後，刑法第41條於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日，而於95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第41條及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定為易科罰金之折算標準，爰諭知前開宣告刑有期徒刑4 月如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，並以本案被告行為時係於96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2 分之1 ，並再諭知易科罰金之折算標準。

經核原判決採證、認事用法均無違誤，有罪部分之量刑亦屬妥適。

二、檢察官上訴意旨略以：被告犯連續行使業務上登載不實文書罪部分，被告長期與其他親友把持工會，在內進行不法行為，且會員大會召開與否，涉及眾多會員之權益及被告業務執行之正確性、合法性，被告所為，造成2 千餘名會員莫大損害，犯行不法內涵非輕，且犯後藉詞矯飾，拒絕賠償告訴人，毫無悔意，原審量處刑度過輕，與被告侵占款項顯不相當；

被告被訴業務侵占部分，被告係以西服工會名義邀請大陸團來臺，並由工會會計林依純辦理相關文書作業，自屬告訴人所經營之業務，所得手續費收入應屬西服工會所有，否則以被告當時尚持有親友林明鳳、林芳薇、黃瑞昌等人出借之帳戶，何須以告訴人帳戶供惠澤公司支付大陸團手續費；

又證人徐大雄證稱其係將大陸團手續費匯至被告指定帳戶，且於每團結束後即與被告結帳，與被告供稱該款項都是匯至西服工會帳戶，且每1 、2 個月結帳1 次有所不符，證人徐大雄證詞可信度自屬有疑，另被告明知告訴人郵局帳戶之款項均為工會公款，然被告自該帳戶提領款項供私用後，亦未回補，此部分自屬侵占犯行甚明等語。

三、經查：㈠原判決就上訴人之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條之各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用情形；

本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告前揭認定有罪犯行部分所為量刑，並無顯然失出或有失衡平之情事，至上訴意旨所述被告長期把持西服工會從事不法乙節，並無證據可資證明屬實，又被告被訴侵占告訴人款項部分，既經認定無罪，上訴意旨指摘原審判決宣告之刑經易科罰金後，與被告侵占款項顯不相當，即屬無據，是上訴意旨指摘原判決量刑過輕，並非可採；

㈡被告除以西服工會名義外，尚以其他工會名義邀請大陸團來臺，並按人頭收取手續費，業據證人林依純於原審證稱：當時大陸團不是只有以西服工會名義邀請，也有以其他工會名義邀請等語在卷（見原審易字第84號卷三第8 頁背面），至於被告固有利用工會職員協助處理邀請大陸團相關文書工作，然此與該大陸團之收入是否屬工會或被告個人所有，誠屬二事，此觀乎前揭告訴補充理由二狀敘明「... 當時告訴人代表陳淵源分得的抽成利潤，每位來臺參訪的大陸人約1萬5千元，每一參訪團人數不一，…，告訴人代表陳淵源本想將此款項作為將來返臺重新創業或是做為未來生活之所需，因此將此款項陸續透過地下管道匯回臺灣，誰知竟遭被告林芳琴予以侵占盜用」等語及告訴人代表人陳淵源於本院表示對被告主張附表四款項為其個人所有並不爭執等語甚明，至證人徐大雄於原審之證詞雖與被告之供述略有出入，然不排除係因距案發時間已超過10年，其等記憶因時間經過而模糊所致，因該等出入部分尚屬枝微細節，並不影響證人徐大雄所為其他部分證詞之可信性，又本案被告將告訴人帳戶內款項提領供己私用，惟其主觀上是否有不法所有之意圖，依檢察官之舉證，仍存有合理懷疑，業據說明如前，此不因被告係自告訴人何帳戶提領款項而有別，是上訴意旨以上開所陳指摘原審所為無罪判決有誤，亦非可採。

是檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。