臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,1749,20150804,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1749號
上 訴 人
即自訴人 林基財
自訴代理人 蔡茂松律師
被 告 楊克誠
選任辯護人 吳至格律師
湯偉祥律師
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度自字第8號、102年度自字第26號，中華民國103年7月15日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、自訴及追加自訴意旨略以：㈠被告楊克誠為向邦企業股份有限公司（下稱向邦公司）之負責人，於民國92年間，被告、自訴人林基財及證人李川民、吳嘉裕、陳秋男（自訴人與證人李川民、吳嘉裕、陳秋男等人，以下合稱：合夥股東4人）合夥，以向邦公司名義投標標得國防部所轄之聯勤第302廠委託民間經營案，標案內容係國防部位在高雄市小港區之302廠之人員設備機具委託由民間公司管理經營，而國防部向302廠下單其所需求之軍需衣物等物品，由得標之民間公司承製上開物品。

國防部就302廠之所有經收款項，皆匯入特定之臺灣銀行前金分行之專設帳戶（帳號000-000-000000）（前金分行於103年7月裁撤併入高雄分行）。

嗣於97年11月7日，合夥股東4人為避免國防部給付款項遭被告挪用，被告與合夥股東 4人全體協議由證人李川民接管上開專設帳戶，該帳戶經被告變更留存印鑑後於該日起由證人李川民保管。

詎被告竟將97年11月7日起至98年1月10日間，將國防部付款匯至專設帳戶內之新臺幣（下同）212,272,144元，及國防部付款匯入向邦公司之臺灣銀行前金分行之帳戶（帳號000-000-000000）之24,389,314元，合計266,909,836元，又扣除證人李川民保管專設帳戶予以使用之19,431,063元，即247,478,773元經被告以轉帳方式將該款項予以挪用。

另上開投標案，原有5,000萬履約保證金於履約完畢後，可退回予前揭合夥出資股東，然而其中除18,124,796元遭假扣押外，其餘款項31,729,206元及利息2,875,394元，合計34,604,600元，被告竟以向邦公司名義向國防部軍備局領取後，亦將該筆款侵吞入己，未返還合夥股東，明顯侵占款項。

因認被告所為涉犯刑法第342條背信罪、第335條侵占罪嫌（或刑法第336條第2項業務侵占罪嫌），是依法提出自訴。

㈡此外，被告未告知且未經合夥股東4人之同意，擅自於95年5月29日以上開標案之經營契約向中央信託局借貸4億9千萬元，此與標案之經營並無關聯，是被告此部分所為，即已違背渠之職務，且將合夥財產易為己有，另涉犯刑法第342條背信、第335條侵占罪嫌（或刑法第336條第2項業務侵占罪嫌）。

二、程序事項：㈠按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319條第1項前段定有明文。

各合夥人之出資及其他合夥財產，依民法第668條為合夥人全體之公同共有，如加害於合夥之財產法益，即係合夥人之財產直接受有侵害，該合夥人以被害人資格提起自訴，自非法所不許，最高法院28年上字第2191號判例可參。

查，⑴辯護人辯護主張自訴人提出92年7月1日簽訂之合夥草約，但是實際投資人並非自訴人，而是明享製衣股份有限公司以法人名義出資，各該出資者按其出資額以每股10元價格計算，轉換為向邦公司之特別股股東，故本件自訴人並非最終出資參與投資者，即非因犯罪而直接受害之人，故自訴不合法等語，並提出向邦公司92年12月30日之特別股股東名冊為據（本院卷㈠第46頁）。

⑵惟被告、自訴人、證人吳嘉裕、陳秋男、李川民於92年7月1日協議，分別出資1億元（比例50％）、3000萬元（比例15％）、3000萬元（比例15％）、2000萬元（比例10％）、2000萬元（比例10％），共同經營「聯勤三○二廠委託民間經營案」一節，已據證人吳嘉裕、陳秋男、李川民證述甚詳（102年5月21日原審審判筆錄，原審卷㈢第80頁反面、第91頁正面，李川民；

102年6月25日原審審判筆錄，原審卷㈢第130頁正反面，吳嘉裕；

102年8月13日原審審判筆錄，原審卷㈢第148頁正反面，陳秋男），並有協議書在卷可證（原審卷㈠第7頁），且其等五人於92年7月6日再簽訂出資同意書，為向邦公司聯勤第302廠委託民間經營企畫書之附件，以之參與投標，亦有該出資同意書可稽（國防部軍備局聯勤302廠委託民間經營採購中心影卷，第714頁至第715頁），又前揭協議之出資款項，自訴人、證人吳嘉裕、陳秋男、李川民已於92年7月9日、10日及22日將前開資金款項匯至台灣工業銀行向邦公司帳戶，此有台灣工業銀行向邦公司帳戶存摺內頁明細影本可稽（本院卷㈠第71頁反面至第72頁反面），證人吳嘉裕、陳秋男、李川民均表示對於「聯勤三○二廠委託民間經營案」其等只有出資前開款項（102年5月21日原審審判筆錄，原審卷㈢第80頁反面、第91頁正面，李川民；

102年6月25日原審審判筆錄，原審卷㈢第130頁正反面，吳嘉裕；

102年8月13日原審審判筆錄，原審卷㈢第148頁正反面，陳秋男），至於向邦公司特別股股東名冊上各股東之股款則係於92年12月30日匯入台灣工業銀行向邦公司帳戶，此亦有台灣工業銀行向邦公司帳戶存摺內頁明細影本可稽（本院卷㈠第71頁反面、第74頁正反面），證人李川民並證述被告、自訴人、證人李川民、陳秋男、吳嘉裕彼此在向邦公司、旻洋公司及樺旺公司三家公司間另有出資而持有股份（102年5月21日原審審判筆錄，原審卷㈢第90頁正面、第94頁正面），是知上述向邦公司之特別股股東名冊與本案合夥投標聯勤第302廠委託民間經營案無關，被告及其辯護人前述辯解主張，並不足採。

自訴人為「聯勤三○二廠委託民間經營案」之合夥股東，自得以被害人資格提起自訴。

㈡按追加自訴係就與已經自訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），在原自訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾便及時與原自訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第343條準用同法第265條自明（最高法院87年台上字第540號判例意旨參照）。

是於自訴程序中，若有一人犯數罪或數人共犯一罪或數罪之相牽連案件，自得於第一審辯論終結前追加自訴。

查本件自訴人，於本案言詞辯論終結前之101年11月27日具狀追加自訴被告上開借貸4億9千萬元之行為涉犯刑法第342條背信罪及同法第335條侵占罪嫌，核屬刑事訴訟法第7條第1款所規定之一人犯數罪之相牽連案件，揆諸前開說明，本件自訴人追加自訴部分應屬合法，合先敘明。

三、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。

次按，犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。

且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號及32年上字第67號判例意旨參照）。

又按法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。

蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照）。

再按舉證責任分配之原則，民、刑訴訟有別，刑事訴訟法第161條規定，檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，此項證據章通則內之規定，亦為自訴程序所準用，苟查無足以證明被告犯罪之積極證據，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院79年度台上字第524號判決要旨可參）；

另為貫徹無罪推定原則，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

又刑事訴訟法第161條、第163條關於舉證責任與法院調查義務之規定，係編列在該法第1編總則第12章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（91年度第4次刑事庭會議決議可參）。

是自訴人於自訴程序中，就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘自訴人未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑為利被告原則，為被告無罪之判決。

又刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件；

而刑法第342條之背信罪，須係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。

四、本件自訴及追加自訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以：自訴人於100年1月6日所發之律師函；

被告於100年1月10日函覆之存證信函；

聯勤第302廠委託民間經營案100年1月13日個人股東特別會議紀錄；

被告於99年6月3日所發之存證信函等證據資料證明自訴人為聯勤第302廠委託民間經營案之合夥股東，為本案之被害人乙節；

並以被告與自訴人及證人李川民、吳嘉裕、陳秋男於92年7月1日簽訂之聯勤302廠委託民間經營案合夥契約書；

被告、合夥股東4人等於97年11月7日所簽訂之協議書；

旻洋公司向被告經營之向邦公司請領之統一發票；

證人李川民出具之對帳單；

國防部軍備局退還302廠案之履約保證金明細資料；

向邦公司於臺灣銀行前金分行之開設帳戶（帳號000-000-000000及帳號000-000-000000）自92年10月起至99年12月31日之交易紀錄；

聯勤第302廠委託民間經營案國防部軍備局與向邦公司之合約、給付向邦公司貨款之全部付款資料，包括匯款帳戶及票據、向邦302與各股東資產/負債分析表、分配盈餘及權利金回收資金狀況表、電子郵件、營業稅繳款書、臺灣銀行前金分行102年5月31日前金授字第00000000000號函送向邦企業股份有限公司借款資料、銀行撥款及向邦公司還款明細、臺灣銀行高雄分行103年10月16日高雄徵字第00000000000號函送向邦公司前向中央信託局股份有限公司高雄分公司申請貸案之申請、徵信、審核卷宗等文件等為其主要論據。

五、訊據被告堅決否認有何侵占、背信等犯行，辯稱：「…保證金部分既然是由向邦公司投標而繳付，於退款時自亦向邦公司出面受理，不能說向邦公司受理保證金即說我個人侵占保證金，而且相關公司的帳還沒有結案，依照我目前所得資訊…是自訴人要退款所有的股東，我沒有任何挪用的行為，本案所有款項都經過銀行，資金流向非常明確…」（103年10月1日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第39頁反面）、「…自訴人及李川民、吳嘉裕、陳秋男等人，除投標之出資外，並未提供向邦公司為聯勤第302廠案工廠人員之薪資費用、原料預付款、機器設備款，證人李川民已經到庭作證（原審卷㈢第91頁），股東也知道有向銀行貸款，雙方協議書上也有寫扣除銀行貸款之字樣…」（103年10月1日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第39頁反面）等語。

辯護人亦辯護主張：「…五個股東湊資了兩億元，要來進行302廠企業的經營，繳了壹億伍的權利金，繳了伍仟萬的履保金，當然還是要其他的款項來付貨款才能夠為事業繼續經營合作，所以不能夠以302廠這幾年有賺錢就說沒有跟銀行貸款的必要，事實上每年在年終的時候，股東之間其實也都有結算，他拿到錢應該要知道錢怎麼賺來的啊…自訴人到現在才說他並不知道有貸款，這是悖於事實，也悖於基本的專業常識…藉此指摘被告有侵占或背信的行為，事實上於法是顯然無據的…」（104年7月14日本院審判筆錄，本院卷㈡第36頁正面）、「…關於銀行帳戶動用的情況，其實原審也調查的非常的清楚，其實當時在整個簽協議書的過程之中，大家所陳述、認知的事實都非常的明確，沒有任何侵占的行為，被告沒有動用當時銀行帳戶裡面的任何一塊錢，銀行的記錄裡面也都非常清楚…」（104年7月14日本院審判筆錄，本院卷㈡第36頁正面）。

六、經查：㈠被告與自訴人、證人吳嘉裕、陳秋男、李川民於92年7月1日協議，分別出資1億元（比例50％）、3000萬元（比例15％）、3000萬元（比例15％）、2000萬元（比例10％）、2000萬元（比例10％），共同經營「聯勤三○二廠委託民間經營案」一節，已據證人吳嘉裕、陳秋男、李川民證述甚詳（102年5月21日原審審判筆錄，原審卷㈢第80頁反面、第91頁正面，李川民；

102年 6月25日原審審判筆錄，原審卷㈢第130頁正反面，吳嘉裕；

102年8月13日原審審判筆錄，原審卷㈢第148頁正反面，陳秋男），並有協議書在卷可證（原審卷㈠第7頁），且被告等五人於92年7月6日再簽訂出資同意書，為向邦公司聯勤第302廠委託民間經營企畫書之附件，以之參與投標，亦有該出資同意書可稽（國防部軍備局聯勤302廠委託民間經營採購中心影卷，第714頁至第715頁），而前揭協議之出資款項，自訴人、證人吳嘉裕、陳秋男、李川民則於92年7月9日、10日及22日將前開出資款項匯至台灣工業銀行向邦公司帳戶，此有台灣工業銀行向邦公司帳戶存摺內頁明細影本可稽（本院卷㈠第71頁反面至第72頁反面）。

而被告經營並擔任負責人之向邦公司出面競標國防部採購局「聯勤第三○二廠委託民間經營（FH92402L001PE）」標案，92年7月11日得標，並於92年7月28日向邦公司與國防部採購局簽訂「聯勤第三○二廠委託民間經營契約書」，依據契約第7節訂約權利金與經營權利金，7.1規定得標廠商於簽訂聯勤第三○二廠委託民間經營契約書之同時，以現金、本國銀行或在臺灣設有分公司之外國銀行簽發之銀行保付支票或銀行本票，一次付清訂約權利金新臺幣壹億伍仟萬元及加計營業稅，及7.2規定於每年1月31日前，應按至前一年度12月31日止會計報表內列之生產非軍品銷貨總收入乘以5％（另加計營業稅），並承諾每年應繳交經營權利金最低額度為1060萬元，以現金、本國銀行或在臺灣設有分公司之外國銀行簽發之銀行保付支票或銀行本票繳交權利金給國防部採購局，第9節履約保證金，9.1規定得標廠商於簽訂契約前提供國防部採購局履約保證金新臺幣5,000萬元，向邦公司於92年7月31日給付訂約權利金1億5,750萬元（加計營業稅）給國防部採購局，於92年7月25日以臺灣工業銀行開立之「履約保金連帶保證書」繳交5,000萬元履約保證金，95年5月30日改以中央信託局股份有限公司高雄分局開立「履約保證金連帶保證書」，更換原繳交之履約保證金之情形，此有國防部國防採購室103年11月28日國採管理字第0000000000號函送國防部採購局訂購軍品契約、「聯勤第三○二廠委託民間經營契約暨相關文件（「聯勤第三○二廠委託民間經營（FH92402L001PE）」案卷宗影本第289頁、第295頁、第299頁、第313頁至第315頁）、國防部國防採購室102年10月15日國採管理字第0000000000號函及檢送92年度明細分類帳（原審卷㈢第224頁、第226頁、第227頁）、國防部國防採購室103年11月21日國採管理字第0000000000號函及檢送之代管保證文件收入通知單（92年7月28日）、台灣工業銀行開立之履約保證金連帶保證書（92年7月15日）、中央信託局高雄分行開立之履約保證金連帶保證書（95年5月30日）、代管保證文件收入通知單（95年6月27日）（本院卷㈠第80頁至第85頁、第91頁）在卷足稽。

㈡而且，⑴向邦公司於92年7月11日得標「聯勤第三○二廠委託民間經營（FH92402L001PE）」案後，以前開得標案件向台灣工業銀行申請貸款營運資金3億元，分別是①中期無擔保綜合放款－權利金1億5000萬元，②中期無擔保綜合放款－履約保證金5000萬元，③應收帳款綜合額度－營運週轉金1億元，台灣工業銀行於92年7月16日核准貸款案；

約定所提供之中期無擔保放款－權利金1億5000萬元，向邦公司不可提前清償，如提前清償須補償台灣工業銀行避險部位之損失，向邦公司對國防部採購局之應收帳款，應悉數匯至向邦公司於台灣工業銀行開立之備償帳戶，關於履約保證金部分，台灣工業銀行於92年7月25日出具履約保證金連帶保證書給國防部採購局，此有台灣工業銀行92年7月18日致向邦公司信函、92年7月25日出具履約保證金連帶保證書（有效期間至民國98年4月28日止）、致向邦公司信函在卷可稽（中央信託局向邦企業股份有限公司貸款案卷宗第2宗第46頁至第49頁）。

⑵①向邦公司於95年3月13日以「聯勤第三○二廠委託民間經營（FH92402L001PE）」案營運所需向中央信託局高雄分行申請貸款營運資金5億4000萬元，分別為⒈履約保證金5000萬元，期限2年6月，⒉中期放款90000萬元，⒊短期週轉金放款5000萬元，⒋國內外購料放款3億5000萬元，此有中央信託局股份有限公司借款聲請函（中央信託局向邦企業股份有限公司貸款案卷宗第1宗第2頁）、中央信託局授信案件洽談紀錄表（同前貸款卷宗第2卷第5頁、第29頁）可稽；

②中央信託局高雄分行授信審議小組於95年4月26日召開第569次會議審查及95年5月24日第1屆第33次常務董事會討論決議，通過前開貸款案，額度為⒈中期營運週轉金放款額度5000萬元，⒉履保證金保證5000萬元，⒊支應交付聯勤權利金之中期放款9000萬元，⒋國內購料款放款額度由3億5000萬元減為3億元，向邦公司需就與國防部採購局訂定之「聯勤302廠」訂購軍品契約內之貨品價款債權設定質權予中央信託局，並簽訂權利質權契約書，此亦有中央信託局高雄分行授信審議小組第569次會議審查意見表、中央信託局董事會議案通知書（同前貸款卷宗第2宗第118頁至第122頁）可稽；

③95年5月29日向邦公司與中央信託高雄分行簽訂授信總額度契約（第0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000 -0000號），被告為連帶保證人，且，⒈依乙：各別約款約定，中期放款9000萬元，期限95年5月29日至97年7月25 日止，專供立約人向邦公司支應得標「聯勤302廠 委託民間經營案」經營權之訂約權利金，並代償台 灣工業銀行該項權利金放款餘額，一次撥款，不得 循環動用，本授信額度憑借款支用申請書動用，以 95年7月25日為第一期，爾後每半年為一期，共分 五期平均攤還本金，向邦公司需按本項額度動用餘 額提供三成活期存款存入專戶，並將該專戶（帳號 ：0000-000-0000000）設定權利質權及簽訂權利質 權設定契約書予中央信託局高雄分行。

中期營運週轉額度5000萬元，專供向邦公司營運週 轉用，於契約期限內憑借款支用申請書循環動用， 每筆授信期限最長1年，於授信期限屆滿或契約屆 期時清償。

國內購料借款3億元，專供向邦公司接獲「聯勤302 廠委託民間經營案」訂單時採購國內物資之用，由 向邦公司出具「借款支用申請書」，檢附軍方訂購 清單或交貨確單乙影本，憑交貨確單金額最高8成 ；

或依軍方訂購清單金額2成先行動用，於該批貨 品交貨後再憑交貨確認單6成，於「聯勤302廠委託 民間經營案」經營期限內循環動用，各筆借款之借 款期限不很逾180天，向邦公司應負責於到期時或 到期前以銷貨所得或自籌資金匯款償還。

委任保證5000萬元，一次辦理，不得循環動用，專 供向邦公司申請保證事項用，保證之標的以「聯勤 302廠委託民間經營」履約保證金保證為限，由向 邦公司向中央信託局高雄分行提出申請，並由中央 信託局高雄分行以出具「履約保證金連帶保證書」 以為保證，保證期限至98年4月28日止，向邦公司 需按本項額度動用餘額提供三成活期存款存入專戶 ，並將該專戶設定權利質權及簽訂權利質權設定契 約書予中央信託局高雄分行。

⒉依丙：特別約款約定，向邦公司需發函國防部表明自簽約日起國防部應將 本軍品訂購契約下所產生之應收款存入向邦公司於 中央信託局高雄分行開立之備償帳戶號：0000-000 0000000）內，並表明未經中央信託局高雄分行同 意不得中途變更此一付款方式（第三條）。

向邦公司需就與國防部訂定之「聯勤302廠」訂購 軍品契約內之貨品價款債權及備償帳戶設立權利質 權及簽訂權利質權設定契約書予中央信託局高雄分 行（第四條）。

⒊向邦公司與中央信託局高雄分行簽訂權利質權設定契約書，關於「聯勤第302廠委託民間經營案」訂購軍品契約（簽約日期：92年7月28日，契約總價上限新臺幣70億元）之貨品價款債權及該貨款匯入款之存款專戶（帳號0000-0000000000）及向邦公司動用中期放款9000萬元提供三成活期存款存入專戶（帳號：0000-0000000000），均設定債權質權予中央信託局高雄分行，擔保範圍為中央信託局高雄分行與向邦公司於95年5月29日簽訂授信總額度契約之債務本金4億9000萬元，並包括所衍生之利息、遲廷利息、違約金及實行質權之費用。

此有授信總額度契約（第0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000號）、權利質權設定契約書可稽（同前貸款卷宗第2宗第135頁至第143頁）。

④前揭貸款，⒈支應交付聯勤權利金之中期放款9000萬元於95年5月29日撥款，97年7月29日清償；

⒉中期營運週轉金放款額度5000萬元，先後95年5月29日、96年5月29日及97年5月28日循環動用，97年12月24日清償；

⒊國內購料借款3億元，自95年5月29日至96年6月12日先後撥款59筆，97年12月31日清償完畢；

⒋履保證金保證5000萬元，95年5月30日開立履約保證金連帶保證書」，保證期限95年5月30日至98年4月28日，中央信託局高雄分行，後為臺灣銀行前金分行合併（前金分行於103年7月裁撤，業務併入高雄分行），臺灣銀行高雄分行於98年6月1日依國防部軍備局採購中心於98年5月22日之函文指示，將履約保證金5000萬元付至國軍台北財務組專戶各情，此亦有臺灣銀行前金分行102年5月31日前金授字第00000000000號函送向邦公司貸款安之附件二、撥款、還款之明細表及放款歷史明細批次查詢，附件三、還款資料（原審102年度自字第26號卷第20頁、第41頁至第102頁反面）在卷足稽。

⑶被告與自訴人、自訴人之妻江粉、證人吳嘉裕、陳秋男、李川民於97年11月7日簽訂協議書（原審卷㈠第8頁、第9頁、第12頁），約定如下，①貸方自訴人、自訴人之妻、證人吳嘉裕、陳秋男、李川民同意提供5000萬元貸與借方即被告。

②被告同意事項，⒈同意將位於柬埔寨EⅢ864地號內商業土地18公頃，作價臺幣2億5800萬元附買回出賣予貸方以書面指定之第三人；

⒉借方及向邦公司同意變更臺銀備償帳戶（帳號：000-000-000000）之留存印鑑如附件3，變更後印鑑交予貸方指定之證人李川民保管，由方對借方負保管責任；

⒊借方及向邦公司同意非經貸方書面同意，不得變更備償帳戶之留存印鑑，否則應負相關法律責任；

⒋借方及向邦公司同意向邦公司對國防部關於經營國軍302廠業務之債權，於扣減對貸銀行債務後之餘款，直接付款予貸方共同指定之廠商。

③貸方應於下列時程將借貸款項以現金、不禁止背書轉 讓之即期支票交付借方或電匯匯入借方指定之銀行帳 戶， ⒈第1期：2008年11月10日下午3時前：2500萬元。

⒉第2期：2008年11月25日前：1060萬元。

⒊第3期：完成本約土地過戶登記後7日內：1440萬元 。

④借方同意302廠之權利金1060萬元由第2期款項中給付 ，並由貸代為直接付款。

⑤貸方同意於完成本約土地過戶登記7日內，解除借方（ 包括向邦公司及第三人）附件2債權所對貸方原提供之 所有擔保責任，並同意返還或移轉擔保性質之支票、 股票或文件。

借方及向邦公司為支付302廠貨款所開立 而未兌現之支票，貸方同意於2009年4月30日302廠貨 款結算及清償後7日內返還，於貸款結算前暫不提示。

⑷而於前開協議書簽訂後證人李川民保管協議書交付保管之備償帳戶期間，自97年11月10日起至98年1月10日止，①國防部採購局先後匯款至臺灣銀行前金銀行向邦公司帳號000000000000號帳戶：⒈97年11月10日匯入1,551,566元，97年11月11日轉帳轉出，⒉97年11月19日匯入18,797,496元，同日轉帳轉出，⒊97年11月27日匯入1,888,000元、8,053,150元、415,030元、6,269,500元，同日轉帳轉出16,625,680元還購本息，⒋97年12月9日匯入2,573,594元，同日轉帳轉出，⒌97年12月11日匯入11,000,000元、500,000元，同日轉帳轉出還購料本息，⒍97年12月12日匯入9,507,850元、18,471,960元、20,589,433元，同日轉帳轉出48,569,243元⒎97年12月19日匯入13,032,680元，同日轉帳轉出13,032,680元（向邦），⒏97年12月24日匯入21,538,000元、2,918,378元、11,617,460元，同日轉帳轉出25,971,423元、2,500,000元，97年12月26日轉帳轉出8,525,647元（向邦）⒐97年12月31日匯入591,317元、1,237,930元、10,696,686元、11,195,165元，同日轉帳轉出9,761,762元還購料本息，⒑98年1月8日匯入4,365,242元、1,275,000元、1,403,248元、1,254,020元、15,632,470元、4,983,000元、237,0062元，同日轉帳轉出20,248,378元、10,000,000元，⒒98年1月10日匯入0000000元、0000000元、0000000元，同日轉帳轉出24,389,314元，此有前開帳號帳戶之交易明細可稽（原審卷㈠第239頁至第240頁）。

②證人李川民保管之臺灣銀行前金分行向邦公司備償帳戶（帳號：000-000-000000），則於下列時有款項轉帳存入，⒈97年12月25日轉帳存入2,500,000元。

同日轉帳轉出279,260、820,740，及現金提領800,000元、600,000元，⒉98年1月9日轉帳存入20,248,378元，同日轉帳轉出5,000,000元、5,000,000元、5,000,000元、5,000,000元，⒊98年1月9日轉帳存入10,000,000元，同日轉帳轉出5,000,000元、5,000,000元，⒋98年1月10日轉帳存入24,389,314元，同日轉帳轉帳4,438,000元、20,000,000元，此有前開帳號帳戶之交易明細可稽（原審卷㈠第271頁正反面）。

⑸系爭「聯勤第三○二廠委託民間經營（FH92402L001PE）」案於97年10月26日經營期滿，向邦公司所委製品項經履約驗收合格、無違約情事，將全部土地、建物及設備等國防部軍備局採購中心資產點交歸還，並回復原狀，乃於98年1月14日以書函致國防部軍備局採購中心申請退還履約保證金5000萬元，國防部軍備局採購中心以仍有待解決事項尚未成就而不同意發還，經送調解未成立後，送中華民國仲裁協會仲裁，中華民國仲裁協會於99年 4月26日以98年度仲聲字第113號判斷國防部軍備局採購中心應返還履約保證金5000萬元，及自98年4月29日起至清償日止，以年利率百分之五計算之遲延利息，國防部軍備局採購中心經徵詢律師意見建議，不提起撤銷仲裁之訴，同意依仲裁判斷返還向邦公司履約保證金5000萬元，及支付遲延利息，因旻洋公司主張對向邦公司有1812萬4796元債權，向臺灣臺北地方法院聲請對前開履約保證金假扣押，臺灣臺北地方法院以99年6月14日北院隆99司執全洪字第640號執行命令，禁止債務人向邦公司就旻洋公司主張之債權範圍，收取對第三人即國防部軍備局採購中心之履約保證金債權或為其他處分，國防部軍備局採購中心於扣除前開假扣押命令執行之假扣押金額1812萬4796元、賠償程序費用1000元及執行費用14萬4998元，共計1827萬0794元，餘款3172萬9206元開立台灣土地銀行南港分行支票，並於99年6月24日通知向邦公司持代管現金退還通知單第二、三聯、代管現金收入通知單第四聯及契約章等文件逕洽國軍台北財務組辦理履約保證金退還作業，向邦公司派員前往領取支票存入向邦公司帳戶台灣土地銀行古亭分行帳戶，國防部軍備局生產製造中心於99年7月8日以書函通知向邦公司檢送相關收據正本、發票、入帳委託書（含帳戶影本），以發還履約保證金之遲延利息，向邦公司於99年7月19日發函檢附向邦公司請領「第三○二廠委託民間經營案（FH92402L001PE）履保金返還爭議仲裁利息暨仲裁費用之發票、劃撥入帳委託書、華南銀行永和分行向邦公司帳戶存摺封面影本給國防部軍備局生產製造中心收受遲延利息287萬5394元暨仲裁費用40萬4725元等情，有下列證據可證，①向邦公司小港廠98年1月14日向企（港）字第0000000000號函（聯勤第三○二廠委託民間經營（FH92402L001PE）」案卷㈠影本第285頁），②國防部國防採購室103年11月21日國採管理字第0000000000號函及檢送之行政院公共工程委員會98年10月5日工程訴字第00000000000號函暨所檢送之「聯勤第302廠委託民間經營案」履約爭議調解不成立證明書中華民國仲裁協會99年6月1日（九十九）仲業字第991204號函暨檢送之98年仲聲忠字第113號仲裁判斷書99年4月26日、履約驗結處99年6月23日簽呈、國防部軍備局採購中心99年6月24日備採履驗字第0000000000號（書函）稿、代管現金收入通知單、國防部軍備局採購中心代管現金退還通知單、履約驗結處99年6月22日簽呈、臺灣臺北地方法院99年6月14日北院隆99司執全洪字第640號執行命令、國防部軍備局採購中心99年6月24日備採履驗字第0000000000號書函、郵寄托運單（本院卷㈠第80頁至第82頁、第97頁至第99頁、第100頁至第181頁、第182頁至第184頁、第185頁、第189貝至第192頁、第197頁、第208頁、第209頁、第214頁、第215頁），③國軍台北財務處103年3月17日主財台北字第0000000000號函及檢附之國庫機關專戶存款支票影本（票號BE0000000，發票日：99年6月24日，受款人：向邦公司，金額：3172萬9206元，付款銀行台灣土地銀行南港分行）、存款憑條影本（原審101年度自字第8號卷第3頁、第4頁），④國防部軍備局生產製造中心99年7月8日備製合約字第0000000000號書函（原審101年度自字第8號卷㈢第192頁），⑤向邦企業股份有限公司99年7月19日向總字第0000000號函暨所檢附請領「第302廠委託民間經營案」履保金返還爭議仲裁利息暨仲裁費用之發票2紙、劃撥入帳委託書1份、存摺封面（華南銀行南永和分行，戶名：向邦企業股份有限公司，帳號：000000000000）影本1份（原審101年度自字第8號卷㈢第193頁至第196頁）。

㈢自訴人及代理人雖主張被告有背信、侵占犯行，而以下列理由為論據，⑴①履約保證金係台灣工業銀行於92年7月25日開立之「履約保證金連帶保證書」以代履約保證金之提出，向邦公司並未實際支付，訂約權利金亦係向台灣工業銀行辦理授信貸款繳納，事後再以合夥事業分期還，又何來合夥資金已用於繳納履約保證金、訂約權利金一事；

②向邦公司小港廠名義經營之「聯勤第302廠委託民間經營案」，92年至95年度餘共計1億2587萬5070元，並無虧損，扣除每年分配盈餘給各股東，及逐年提列回收訂約權利金共計1億5000萬元，至97年10月止，扣除已分配予合夥股東盈餘1億3412萬6634元，合夥事業資金尚餘1億4174萬8436元，顯見合夥事業財產足以支應聯勤第302廠委託民間經營案之營運成本，無須向邦公司額外負擔、支付；

③向邦公司小港廠之生產機械設備均係由國防部移交，向邦公司無須負擔機械設備之成本，向邦公司小港廠規模不大，產能不足以應付系爭標案之需求，大部分商品乃委由自訴人經營之旻洋公司購料、製作，故須負擔的原料採購成本限於其自行生產之部分；

主張合夥財產足以支付聯勤第302廠委託民間經營案之營運成本，無須由向邦公司額外負擔、支付，故向邦公司未經合夥全體股東之同意，以向邦公司名義與中央信託局高雄分行簽訂授信總額度契約，並非所有借貸項目均約定以聯勤第302廠委託民間經營案為借條件，其中部分借貸項目－「中期營運週轉5000萬元」、「中期放款9000萬元」，均非以聯勤第302廠委託民間經營案之營運為目的，顯有違背合夥股東4人委任其處理事務應盡之義務。

⑵證人李川民、吳嘉裕、陳秋男均證稱，其等5位股東所協議出資之股金是專款專用於聯勤302廠的運作；

又依97年11月7日自訴人、證人李川民、吳嘉裕、陳秋男4位股東與被告協議將專設帳戶交予證人李川民保管時，係以書面約定「借方（即被告）及向邦公司同意向邦公司對國防部關於經營國軍302廠業務之債權，於扣減對貸銀行債務後之餘款，直接付款予貸方」，足見全體股東已一致決議關於聯勤第302廠委託民間經營案在專設帳戶內屬於合夥財產之國防部給付款改由證人李川民保管，且明確限定用途，亦屬再次申明「專款專用」之約定，被告未經同意擅自挪用，顯有背信、侵占之主觀故意甚明；

至於證人李川民受全體合夥股東委任執行「保管專設帳戶，並依決議內容付款」之合夥事務，於98年1月15日、98年1月23日自其保管之專戶內匯付旻洋公司款項，是清償向邦公司小港廠積欠旻洋公司之部分貨款，並非代繳稅金，旻洋公司用以支付稅金，是旻洋公司收受上開貨款後如何支配使用，與被告、向邦公司小港廠，甚至證人李川民均無關，無違專款專用之協議。

⑶履約保證金既係由合夥資金中繳納，自屬合夥財產之一部，為全體合夥人公同共有，且於97年11月7日全體合夥股東決議將來履約保證金須退還予證人李川民控管之專用帳戶，並依該次協議內容使用，被告於99年6月24日收受國防部軍備局採購中心退還履約保證金支票時，未告知證人李川民或其他合夥股東，直接把支票存入土地銀行古亭分行向邦公司帳戶內，及於99年7月8日經國防部軍備局採購中心函知返還履約保證金之遲延利息287萬5394元及仲裁費用40萬4725元，並請向邦公司提供匯款帳戶資料，被告未提供專戶帳號，而係通知國防部軍備局採購中心將款項匯入華南銀行永和分行帳號000000000000向邦公司帳戶，將履約保證金置於實力支配下，主觀上有侵占該筆款項之故意及不法所有意圖。

⑷向邦公司於臺灣銀行高雄分行開立帳號000000000000帳戶，雖被告於97年11月7日將向邦公司於臺灣銀行高雄分行開立帳號000000000000帳戶交予證人李川民保管，惟國防部運備局採購中心貨款係先撥入帳號000000000000帳戶，於扣除貸款本息後，再撥入帳號000000000000帳戶，勾稽97年11月7日至98年1月10日期間之交易紀錄，000000000000帳戶轉帳轉出之款項共14筆，僅其中3筆有註明還購料本息，其餘款項則未註明，皆與臺灣銀行前金分行依授信合約逕行扣款無關，足見被告自97年11月7日以後仍有動支000000000000帳戶內之合夥財產。

㈣然而，⑴被告、自訴人、證人李川民、陳秋男、吳嘉裕五人合夥出資共2億元，向邦公司於92年7月11日標得聯勤第302廠委託民間經營案，於92年7月28日與國防部採購局訂購軍品契約（合約編號FH92402L001PE），得標廠商即向邦公司應繳交訂約權利金1億5仟萬元（並加計營業稅750萬元）及履約保證金5仟萬元等情，有該契約書影本及契約條款：7.1訂約權利金「乙方（即向邦公司）同意以現金、本國銀行或在臺灣設有分行之外國銀行所簽發之銀行保付支票或銀行本票，於簽訂本契約之同時，一次付清訂約權利金新臺幣壹億伍仟萬元整，並加計營業稅…」9.1履約保證金之提供「乙方（即向邦公司）應於簽訂本契約前，以下列方式提供甲方履約保證金新臺幣伍仟萬元整，並自行負擔相關費用，逾期未繳則本契約不生效力。

…」等相關投標及契約文件（聯勤第三○二廠委託民間經營（FH92402L001PE）」案卷㈠影本第289頁、第295頁、第299頁、第313頁至第315頁），及國防部國防採購室102年10月15日國採管理字第0000000000號函及附件在卷可參（原審卷㈢第224頁至第227頁），故自訴人等合夥股東4人與被告所合夥出資之2億元，用於繳納訂約權利金及履約保證金，尚不足750萬元。

⑵而且，①被告經營之向邦公司為聯勤第302廠委託民間經營案之營運，需負擔原本向邦公司事業以外之營運成本乙情，已為自訴人陳稱在卷（原審卷㈠第124頁），由聯勤司令部97年支付向邦公司貨款清單統計表及經費報結表、統一發票影本（原審卷㈡第3頁至第174頁）、向邦公司支付旻洋股份有限公司之統一發票（原審卷㈠第126頁至第192頁）可證，其中海兵白多元酯甲式常衣，旻洋公司對向邦公司請款1,377,619元，向邦公司則對國防部請款1,821,700元；

海軍深藍防火工作衣，旻洋公司對向邦公司請款807,181元，向邦公司則對國防部請款1,254,020元；

勤務士官兵雨衣，旻洋公司對向邦公司請款10,750,952元，向邦公司則對國防部請款11,000,000元；

陸戰隊墨綠戰車乘員防火服，旻洋公司對向邦公司請款924,183元，向邦公司則對國防部請款3,132,040元；

空軍深藍冬夏兩用軍常褲，旻洋公司對向邦公司請款11,425,667元，向邦公司則對國防部請款19,808,950元；

補給袋，旻洋公司對向邦公司請款363,067元，向邦公司則對國防部請款415,030元；

橄欖色領帶，旻洋公司對向邦公司請款457,200元，向邦公司則對國防部請款500,000元；

白色OV領短袖運動衣，旻洋公司對向邦公司請款449,143、199,619元，向邦公司則對國防部請款1,275,000元等情，堪認向邦公司必須負擔一定成本無訛。

②依證人李川民所證：於97年11月7日全體股東簽訂上開協議書時，因聯勤第302廠委託民間經營案結束後，向邦公司之該工廠亦將辦理結束，故向自訴人等各合夥股東借支2300萬元以支付員工遣散費、薪水等語明確（102年5月21日原審卷㈢第89頁）。

是被告經營之向邦公司為負責履行聯勤第302廠委託民間經營案，實有其他營運成本須負擔、支出等情，洵屬可證。

③惟自訴人及證人李川民、吳嘉裕、陳秋男等人，除前揭投標時之出資外，並未提供向邦公司為聯勤第302廠委託民間經營案營運所負擔之工廠人員薪資費用、原料預付款等支出乙情，並經證人李川民證述綦詳（原審卷㈢第91頁），故合夥股東4人雖與被告以合夥方式，投標標得經營聯勤第302廠委託民間經營案，則該4人僅合計出資1億元以外，並未對向邦公司上開為負責處理、營運聯勤第302廠委託民間經營案之成本，有何出資或分擔，故上開向邦公司經營聯勤第302廠委託民間經營案之原本業務以外之成本，實須由被告經營之向邦公司予以承受，至屬明確。

④被告辯稱：本件向邦公司標得聯勤第302廠委託民間經營案後，係由其為全體股東經營，國防部支付相關貨款後，並非即屬全體合夥股東所有等語，即非無據。

⑶向邦公司於92年7月11日得標「聯勤第三○二廠委託民間經營（FH92402L001PE）」案後，以前開得標案件先後向台灣工業銀行、中央信託局高雄分行申請貸款，①向邦公司以「聯勤第三○二廠委託民間經營（FH92402L001PE）」案，向台灣工業銀行申請貸款營運資金3億元，分別是⒈中期無擔保綜合放款－權利金1億5000萬元，⒉中期無擔保綜合放款－履約保證金5000萬元，⒊應收帳款綜合額度－營運週轉金1億元，台灣工業銀行於92年7月16日核准貸款案；

並約定前開標案若中止，本件貸款案視為到期，關於營運週轉金部分依所提示出貨單（軍方收）八成貸放，此有台灣工業銀行92年7月18日致向邦公司信函、92年7月25日出具履約保證金連帶保證書（有效期間至民國98年4月28日止）、致向邦公司信函在卷可稽（中央信託局向邦企業股份有限公司貸款案卷宗第2宗第46頁至第49頁）。

②向邦公司於95年3月13日以「聯勤第三○二廠委託民間經營（FH92402L001PE）」案營運所需向中央信託局高雄分行申請貸款營運資金5億4000萬元，分別為「⒈履約保證金5000萬元，期限2年6月，⒉中期放款90000萬元，⒊短期週轉金放款5000萬元，⒋國內外購料放款3億5000萬元」，嗣中央信託局高雄分行授信審議小組於95年4月26日召開第569次會議審查及95年5月24日第1屆第33次常務董事會討論決議，通過前開貸款案，額度為「⒈中期營運週轉金放款額度5000萬元，⒉履保證金保證5000萬元，⒊支應交付聯勤權利金之中期放款9000萬元，⒋國內購料款放款額度由3億5000萬元減為3億元」；

依向邦公司與中央信託高雄分行簽訂授信總額度契約之約定，⒈中期放款9000萬元，期限95年5月29日至97年7月25日止，專供立約人向邦公司支應得標「聯勤302廠委託民間經營案」經營權之訂約權利金，並代償台灣工業銀行該項權利金放款餘額，一次撥款，不得循環動用，本授信額度憑借款支用申請書動用，以95年7月25日為第一期，爾後每半年為一期，共分五期平均攤還本金，向邦公司需按本項額度動用餘額提供三成活期存款存入專戶，並將該專戶（帳號：0000-000-0000000）設定權利質權及簽訂權利質權設定契約書予中央信託局高雄分行；

⒉中期營運週轉額度5000萬元，專供向邦公司營運週轉用，於契約期限內憑借借款支用申請書循環動用，每筆授信期限最長1年，於授信期限屆滿或契約屆期時清償；

⒊國內購料借款3億元，專供向邦公司接獲「聯勤302廠委託民間經營案」訂單採購國內物資之用，由向邦公司出具「借款支用申請書」，檢附軍方訂購清單或交貨確單乙影本，憑交貨確單金額最高8成；

或依軍方訂購清單金額2成先行動用，於該批貨品交貨後再憑交貨確認單6成，於「聯勤302廠委託民間經營案」經營期限內循環動用，各筆借款之借款期限不很逾180天，向邦公司應負責於到期時或到期前以銷貨所得或自籌資金匯款償還；

⒋委任保證5000萬元，一次辦理，不得循環動用，專供向邦公司申請保證事項用，保證之標的以「聯勤302廠委託民間經營」履約保證金保證為限，由向邦公司向中央信託局高雄分行提出申請，並由中央信託局高雄分行以出具「履約保證金連帶保證書」以為保證，保證期限至98年4月28日止，更換原繳交之台灣工業銀行出具之「履約保證金連帶保證書」，向邦公司需按本項額度動用餘額提供三成活期存款存入專戶，並將該專戶設定權利質權及簽訂權利質權設定契約書予中央信託局高雄分行；

此有中央信託局股份有限公司借款聲請函（中央信託局向邦企業股份有限公司貸款案卷宗第1宗第2頁）、中央信託局授信案件洽談紀錄表、小組第569次會議審查意見表、中央信託局董事會議案通知書、授信總額度契約（第0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000號）、權利質權設定契約書及向邦公司95年5月25日向企（國）字第00000000號函可稽（同前貸款卷宗第 2宗第5 頁、第29頁、第118頁至第122頁、第135頁至第144頁）及國防部採購室103年11月21日採管理字第0000000000號函送之查復說明表（本院卷㈠第80頁、第81頁）可稽。

③由上可知，被告以向邦公司名義為上開借貸，係以聯勤第302廠委託民間經營案之營運為目的，自屬明確。

而被告既須為合夥股東4人以向邦公司履行聯勤第302廠委託民間經營案，於合夥股東4人並未支出其他營運成本之情況下，另以向邦公司借貸上開借款，並約定以聯勤第302廠委託民間經營案為借款條件，依照上開被告與合夥股東4人針對聯勤第302廠委託民間經營案之標案經營，僅出資比例之約定予以書面協議，至如何實際經營並支付等均無任何書面約定可參，實難認有何違背合夥股東4人委任其處理事務應盡之義務，況且前開貸款之款項確實均用於讓聯勤第302廠委託民間經營案能成立，及繼續營運，依客觀具體事實認定後，仍不足認被告此部分所為有何意圖為自己不法所有之主觀犯意，實不該當刑法上之背信罪及侵占罪。

⑷自訴人及代理人雖提出證人李川民製作之分配盈餘及權利金回收資金狀況表（本院卷㈠第34頁），以向邦公司小港廠名義經營之「聯勤第302廠委託民間經營案」，92年至95年度餘共計1億2587萬5070元，並無虧損，扣除每年分配盈餘給各股東，及逐年提列回收訂約權利金共計1億5,000萬元，其等合夥事業財產足以支應聯勤第302廠委託民間經營案之營運成本，無須向邦公司額外負擔、支付；

惟查，①如前所述，被告、自訴人、證人李川民、陳秋男、吳嘉裕出資之款項共計2億元，於92年7月28日向邦公司與國防部採購局簽訂「聯勤第三○二廠委託民間經營契約書」時，即應繳交訂約權利金1億5000萬元暨加計營業稅750萬元，及履約保證金5000萬元，尚不足750萬元，且前開標案需製作完成品驗收合格後國防部聯合後勤司令部才會付款，且係自92年10月才開始支付貨款，此有國防部後勤司令部101年7月18日國聯授字第0000000000號函及檢送付款憑證（原審卷㈡第2頁至第174頁），在國防部聯合後勤司令部支付貨款前廠區即需運轉開始製作軍品，此時即有相關營運費用要支出，因合夥出資款在開始營運前於支付訂約權利金及履約保證金尚不足夠，向邦公司為使聯勤第三○二廠委託民間經營成立及持續下去即需先行支付營運成本至明。

②雖向邦公司於前開標案得標後向台灣工業銀行申請貸款營運資金3億元，分別是⒈中期無擔保綜合放款－權利金1億5000萬元，⒉中期無擔保綜合放款－履約保證金5000萬元，⒊應收帳款綜合額度－營運週轉金 1億元，是知訂約權利金及履約保證金是向台灣工業銀行貸款取得，惟正因係向銀行貸款才會有營運所需資金讓前開標案進行而製作軍品，至於其中履約保證金是台灣工業銀行開立履約保證金連帶保證書方式繳交履約保證金，然向邦公司除需存放一定額度款項在專戶擔，及設定質權給貸款銀行，履約保證金連帶保證書所擔保之額度款項，銀行仍有核撥此筆貸款於專戶內，向邦公司不能動用該筆款項。

③依聯勤第三○二廠委託民間經營契約書第七節訂約權利金與經營權利金7.1訂約權利金之約定，乙方（得標廠商向邦公司）同意以現金、本國銀行或在臺地區設有分行之國外銀行所簽發之銀行支付支票或銀行本票，於簽訂本契約之同時，一次付清訂約權利金新臺幣1億5000萬元整，並加計營業稅予甲方（國防部採購局），以作為乙方於本契約經營期間內依本契約及土地租賃條款、建物租賃條款及動產租賃條款（附錄1.2.1.G1-3）等相關規定使用甲方資產並經營第三○二廠之對價，逾期未繳則本契約不生效力。

於本契約經營期間，縱然發生物價變動，甲方資產項目、資產價值調整等情形，就依本契約規定使用甲方資產經營，乙方無須另行支付費用予甲方。

本契約經解除或提前終止時，本項訂約權利金不予退還。

但因政策變更或不可抗力致本契約提前終止時，本項尚未執行期間（按月計，未執行期間不足一月者，不予計入）佔經營期間（六十個月）之比例無息退還尚未執行部分之訂約權利金（四捨五入取整數）（國防部軍備局採購中心案卷㈠第311頁、第312頁），無第九節履約保證金9.2履約保金之返還「履約保證金，除另有約定或有不予發還之情形者外，於契約期滿或解除終止後，經履約驗收合格、無違約情事，並將全部土地、建物及設備等甲方（國防部採購局）資產返還甲方並回復原狀，且無待解決事項後三十日內，一次無息退還」（國防部軍備局採購中心案卷㈠第313頁、第314頁）之相類規定，自訴人及代理人主張逐年提列回收訂約權利金可供作營運資金，顯然與事實有誤，不足採信。

⑸自訴人及其代理人雖以證人李川民、吳嘉裕、陳秋男均證稱，其等5位股東所協議出資之股金是專款專用於聯勤302廠的運作；

又依97年11月7日自訴人、證人李川民、吳嘉裕、陳秋男4位股東與被告協議將專設帳戶交予證人李川民保管時，已一致決議關於聯勤第302廠委託民間經營案在專設帳戶內屬於合夥財產之國防部給付款改由證人李川民保管，且明確限定用途，亦屬再次申明「專款專用」之約定，被告未經同意擅自挪用，有背信、侵占之主觀故意。

查，①證人李川民、吳嘉裕、陳秋男均證稱，其等5人出資合夥經營「聯勤302廠委託民間經營」標案，前開標案之帳目要與向邦公司分開獨立，有關出資款項及前開標案之貨款要專款專用（102年5月21日原審審判筆錄，原審卷㈢第87頁正面，李川民；

102年6月25日原審審判筆錄，原審卷㈢第130頁反面、第134頁正面、第137頁正面吳嘉裕；

102年8月13日原審審判筆錄，原審卷㈢第148頁反面，陳秋男），如前所述，被告、自訴人與證人李川民、吳嘉裕、陳秋男於92年7月1日協議出資2億元，均用於向邦公司與國防部採購局簽訂「聯勤302廠委託民間經營契約」而繳交之訂約權利金及履約保證金，嗣向邦公司以「聯勤第302廠委託民間經營」標案向台灣工業銀行、中央信託局高雄分行申貸之款項確實均用於讓聯勤第302廠委託民間經營案能成立，及繼續營運，且證人李川民亦表示：「原則上我們投資302國防的項目，我們股東是希望專款專用…畢竟是用向邦公司的名義投標，向邦是既存的公司，所以整個帳就變成有點在一起，等於302與向邦的帳會很難單獨列出…基本上都是向邦它有成立302國防事業部，它會在上面單獨陳列與軍中的往來，所以有單獨的一筆帳…（股東間有無同意向邦公司本身的帳目用302廠的款項來清償或使用？）我們當然不希望302的款項與向邦混在一起，可是又很難區分302與向邦之間分的清除，302的帳向邦應該做的很清楚，讓我們股東很頭痛的是現金是不是在，一直在經營中，我們股東沒有天天去核對，每年年底的結算的數字，我們基本上向邦說了我們都認了，每個月有報表，我們基本上沒有多大異議…」（102年5月21日原審審判筆錄，原審卷㈢第87頁正面），尚難認被告有挪用合夥出資款、「聯勤第302廠委託民間經營」標案貨款之背信、侵占犯行。

②97年11月7日協議書第2條第2點、第3點及第4點固分別定，「借方及向邦公司同意變更台銀備償帳戶（帳號：000-000-000000）之留存印鑑如附件3，變更後印鑑交予貸方指定之李川民保管，由貸方對借方負保管責任」、「借方及向邦公司同意非經貸方書面同意，不得更備償帳戶之留存印鑑，否則應負相關法律責任」、「借方及向邦公司同意向邦公司對國防部關於經營國軍302廠業務之債權，於扣減對貸銀行債務後之餘款，直接付款予貸方共同指定之廠商」，自訴人及代理人均主張此為有關「聯勤三○二廠委託民間經營」標案之合夥人共同決議事項，一致決議委任證人李川民保管聯302廠委託民間經營案專設帳戶，及依前開決議內容使用帳戶內款項。

惟前開協議書之簽訂人有被告、自訴人、證人李川民、吳嘉裕、陳秋男外，另有自訴人之配偶江粉，而被告為借方，自訴人、證人李川民、吳嘉裕、陳秋男外，另有自訴人之配偶江粉為貸方，該協議書第1條規定：貸方同意提供新臺幣5000萬元（「借貸款項」）貸與借方，及第2條規定借方同意事項：⒈同意將位於柬埔寨EⅢ864地號內商業土地18公頃，作價臺幣2億5800萬元附買回出賣予貸方以書面指定之第三人；

⒉借方及向邦公司同意變更台銀備償帳戶（帳號：000-000-000000）之留存印鑑如附件3，變更後印鑑交予貸方指定之李川民保管，由方對借方負保管責任；

⒊借方及向邦公司同意非經貸方書面同意，不得變更備償帳戶之留存印鑑，否則應負相關法律責任；

⒋借方及向邦公司同意向邦公司對國防部關於經營國軍302廠業務之債權，於扣減對貸銀行債務後之餘款，直接付款予貸方共同指定之廠商（原審卷㈠第8頁）；

可知97年11月7日協議書並非被告、自訴人、證人李川民、吳嘉裕、陳秋男5人就合夥經營之「聯勤三○二廠委託民間經營」標案達成之決議，而係被告向貸方5人借貸5000萬元，被告同意履行之事項。

③協議書第2條第2點之專設帳戶於97年11月7日起，由被告交與證人李川民保管後，證人李川民旋於98年1月15日先代繳向邦9、10月份營業稅1,487,770元、於98年1月15日代繳旻洋公司營業稅2,465,000元、於98年1月22日代付證人陳秋男代墊稅150,000元、於98年1月22及23日代付柬埔寨土地稅6,056,100元、於98年1月23日代付旻洋公司營業稅雜費3,433,955元、代付小港12月份薪水438,238元等情，業經證人李川民證述在卷（原審卷㈢第95頁反面），並有證人李川民出具之對帳單1紙可稽（原審卷㈠第193頁）；

又依協議書第2條第4點約定「借方（即被告）及向邦公司同意向邦公司對國防部關於經營國軍302廠業務之債權，於扣減對貸款銀行債務後之餘款，直接付款予貸方（即合夥股東4人與訴外人江粉）共同指定之廠商」一節，有前揭97年11月7日之協議書在卷可證（原審卷㈠第8頁），可知證人李川民依上開書面協議所保管之聯勤第302廠委託民間經營案專設帳戶，負有專款專用之保管責任。

然前述旻洋公司營業稅等費用支出與前揭302廠之經營毫無關聯，證人李川民卻逕自付款，未依上開協議約定必須由貸方共同指定後始能付款，並表示：「…當時向邦有繳稅的問題，國防部的伍仟萬也沒有撥款，為了向邦不要有繳稅的不良紀錄，所以我就由這壹仟九百萬中撥出來一些金額，讓向邦能夠將稅繳清。

旻洋公司的部分，因為他貨款尚未收回，壹仟九百萬元，他應該要收回貨款為優先，為何我會替向邦付稅款，當時是繳稅時間，旻洋也說他也不繳稅，所以為公平起見，我也用這筆款幫旻洋也繳了…」（102年5月21日原審審判筆錄，原審卷㈢第95頁正面），證人吳嘉裕亦證述對此毫不知情（102年6月25日原審審判筆錄，原審卷㈢第138頁）。

對此，證人吳嘉裕雖稱：當初在合夥時，第一要件就是要聯勤第302廠委託民間經營案之帳目與向邦公司獨立等語（原審卷㈢第130頁反面），證人陳秋男亦同證述（原審卷㈢第148頁反面）；

然證人吳嘉裕並證稱：當時僅口頭說說，口頭約定，沒有寫書面，且後來時間久了，有些事情就模糊化了等語（原審卷㈢第137頁反面）。

而自訴人等合夥股東4人、自訴人之配偶江粉於97年11月7日協議後，雖自被告處取得實際全權管理聯勤第302廠委託民間經營案之專用帳戶，亦可見非其所稱予以專款專用，甚而可違背書面明文之協議內容任意動用款項支付予聯勤第302廠委託民間經營案無關之項目，故以被告及自訴人等合夥股東4人間之合作關係，自訴人指稱必須專款專用而認被告未專款專用有違犯背信及侵占罪嫌，誠有可議。

⑹按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院著有68年台上字第3146號判例意旨可資參照。

次按刑法第342條之背信罪，以行為人有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，最高法院30年上字第1210號判例意旨可供佐參。

查，①「聯勤第三○二廠委託民間經營（FH92402L001PE）」案於97年10月26日經營期滿，歷經調解、仲裁後，國防部軍備局採購中心於扣除旻洋公司主張對向邦公司有1812萬4796元債權，向臺灣臺北地方法院聲請對履約保證金假扣押而執行之假扣押金額1812萬4796元、賠償程序費用1000元及執行費用14萬4998元，共計1827萬0794元，餘款3172萬9206元開立台灣土地銀行南港分行支票，並於99年6月24日通知向邦公司持代管現金退還通知單第二、三聯、代管現金收入通知單第四聯及契約章等文件逕洽國軍台北財務組辦理履約保證金退還作業，向邦公司派員前往領取支票存入向邦公司帳戶台灣土地銀行南港分行帳戶，及國防部軍備局生產製造中心於99年7月8日以書函通知向邦公司檢送相關收據正本、發票、入帳委託書（含帳戶影本），以發還履約保證金之遲延利息，向邦公司於99年7月19日發函檢附向邦公司請領「第三○二廠委託民間經營案（FH92402L00 1PE）履保金返還爭議仲裁利息暨仲裁費用之發票、劃撥入帳委託書、華南銀行永和分行向邦公司帳戶存摺封面影本給國防部軍備局生產製造中心收受遲延利息287萬5394元暨仲裁費用40萬4725元等情，均已詳如前述。

②又被告同時亦為旻洋公司及樺旺公司占有百分之三十以上的大股東，業經證人李川民及吳嘉裕證述在卷（原審卷㈢第90頁、第134頁正反面）。

證人李川民另結證：本案聯勤第302廠委託民間經營案之五位股東都是交叉投資，向邦公司為標案得標公司，負責交貨給國防部，旻洋公司則承製成品交與向邦公司，樺旺公司提供布匹給旻洋公司。

樺旺公司由吳嘉裕主導，吳嘉裕占樺旺公司的百分之35股份，伊與陳秋男、自訴人則各占百分之10股份。

旻洋公司則由自訴人主導，被告與自訴人都是占旻洋公司的百分之35股份，伊與陳秋男、吳嘉裕各占百分之10股份。

且上開三家公司的年度盈餘結算應為互相抵充等語（原審卷㈢第90頁、第91頁）。

證人吳嘉裕亦證稱：五位股東就聯勤第302廠委託民間經營案之帳目進行會帳時，是將向邦公司、旻洋公司、樺旺公司列入會帳之標的等語（原審卷㈢第134頁反面）；

可知被告對於向邦公司、旻洋公司及樺旺公司均具大股東之身分，且聯勤第302廠委託民間經營案之得標廠商與合作廠商即由向邦公司、旻洋公司及樺旺公司負責承製，其中旻洋公司及樺旺公司之股東即係由被告及合夥股東4人共同組成，可見上開三家公司即為其等之共同投資公司無訛，故上開證人證稱會帳必須以三家公司共同盈餘結算後予以抵充之事實（102年5月21日原審審判筆錄，原審卷㈢第91頁正面，李川民；

102年6月25日原審審判筆錄，原審卷㈢第134頁反面，吳嘉裕），要屬灼然。

③而證人吳嘉裕表示：「…302廠現在已經結束快五年了，到現在帳目還沒有出來…（關於你們五位股東就302廠的合夥關係，到目前為止，是否已經會算結清了？）帳目沒有結清，但包括旻洋、樺旺、向邦的302業務都全部結束了…（就你個人的身為股東的貨款、私人借款、股款，到目前為止，已經清償完畢了嗎？）私人的借款已經還了，貨款也還了，股錢到現在沒有還…」（102年6月25日原審審判筆錄，原審卷㈢第133頁正面、第137頁反面），證人陳秋男亦證稱：「現在帳到底是怎麼樣，我不清楚，我只知道有不同的版本，版本長什麼樣子，我現在也不清楚…」（102年8月13日原審審判筆錄，原審卷㈢第153頁反面）。

被告辯稱：渠等並不是只有向邦公司的帳未結清，旻洋、樺旺的帳也沒有結清，伊為旻洋、樺旺的大股東，三家公司結帳後，要互為找補，自訴人不能因伊未依其要求結帳，就說侵占股東款項等語，要堪採信。

④本件被告、自訴人、證人李川民、吳嘉裕、陳秋男出資合夥經營「聯勤第302廠委託民間經營案」，是由向邦公司出名前去競標得標，並以向邦公司名義與與國防部採購局簽訂「聯第三○二廠委託民間經營契約書」，自訴人、證人李川民、吳嘉裕、陳秋男則係將出資款匯至台灣工業銀行向邦公司帳戶，再由向邦公司出名於92年7月31日給付訂約權利金1億5,750萬元（加計營業稅）給國防部採購局，於92年7月25日以臺灣工業銀行為向邦公司開立之「履約保金連帶保證書」繳交5,000萬元履約保證金，95年5月30日改以中央信託局股份有限公司高雄分行為向邦公司開立「履約保證金連帶保證書」，更換原繳交之履約保證金等情，亦詳如前述；

由於自訴人、證人李川民、吳嘉裕、陳秋男將現金款項匯至台灣工業銀行向邦公司帳戶即轉讓與向邦公司所有，而被告、自訴人、證人李川民、吳嘉裕、陳秋男於92年7月1日簽訂合夥出資協議書時，僅就出資金額比例約定，對於出資後繳予國防部之履約保證金，於國防部返還時應如何處分、匯款至特定人、帳戶並未約定，而前揭97年11月7日協議書是被告向貸方5人借貸5000萬元，及被告同意履行之事項，並非被告、自訴人、證人李川民、吳嘉裕、陳秋男5人就合夥經營之「聯勤三○二廠委託民間經營」標案達成之決議，已如前述，又聯勤第302廠委託民間經營案亦已因標案經營期間屆滿，被告與自訴人等合夥股東4人即有針對上情所生之債權債務予以會算後視如何填補之必要，則於國防部將前揭自訴人所指之履約保證金、遲延利息、仲裁費用退還至向邦公司帳戶，其等五人間既有上開清算之問題，非當然可認屬本案5位合夥人所公同共有（自訴人及代理人聲請調取台灣土地銀行古亭分行、華南銀行永和分行向邦公司帳戶明細，查履約保證金、遲延利息、仲裁費用入帳後轉出之帳戶資料，調查款項去處核無必要），且尚不足認被告主觀上有何取得不法利益或損害自訴人等合夥股東4人利益之犯意。

⑺被告與自訴人、證人李川民、吳嘉裕、陳秋男、自訴人配偶江粉於97年11月7日簽訂協議書後，證人李川民保管臺灣銀行前金銀行向邦公司帳戶（帳號：000-000-000000），自97年11月10日起至98年1月10日止，①國防部採購局先後匯款至臺灣銀行前金銀行向邦公司帳號000000000000帳戶：⒈97年11月10日匯入1,551,566元，97年11月11日轉帳轉出，⒉97年11月19日匯入18,797,496元，同日轉帳轉出，⒊97年11月27日匯入1,888,000元、8,053,150元、415,030元、6,269,500元，同日轉帳轉出16,625,680元還購本息，⒋97年12月9日匯入2,573,594元，同日轉帳轉出，⒌97年12月11日匯入11,000,000元、500,000元，同日轉帳轉出還購料本息，⒌97年12月12日匯入9,507,850元、18,471,960元、20,589,433元，同日轉帳轉出48,569,243元⒍97年12月19日匯入13,032,680元，同日轉帳轉出13,032,680元（向邦），⒎97年12月24日匯入21,538,000元、2,918,378元、11,617,460元，同日轉帳轉出25,971,423元、2,500,000元，97年12月26日轉帳轉出8,525,647元（向邦）⒏97年12月31日匯入591,317元、1,237,930元、10,696,686元、11,195,165元，同日轉帳轉出9,761,762元還購料本息，⒐98年1月8日匯入4,365,242元、1,275,000元、1,403,248元、1,254,020元、15,632,470元、4,983,000元、237,0062元，同日轉帳轉出20,248,378元、10,000,000元，⒑98年1月10日匯入0000000元、0000000元、0000000元，同日轉帳轉出24,389,314元，此有前開帳號帳戶之交易明細可稽（原審卷㈠第239頁至第240頁）。

②證人李川民保管之臺灣銀行前金銀行向邦公司備償帳戶（帳號：000-000-000000），則於下列時有款項轉帳存入，⒈97年12月25日轉帳存入2,500,000元。

同日轉帳轉出279,260、820,740，及現金提領800,000元、600,000元，⒉98年1月9日轉帳存入20,248,378元，同日轉帳轉出5,000,000元、5,000,000元、5,000,000元、5,000,000元，⒊98年1月9日轉帳存入10,000,000元，同日轉帳轉出5,000,000元、5,000,000元，⒋98年1月10日轉帳存入24,389,314元，同日轉帳轉帳4,438,000元、20,000,000元此有前開帳號帳戶之交易明細可稽（原審卷㈠第271頁正反面）。

對此自訴人及代理人主張被告自97年11月7日以後仍有動 支帳號000000000000帳戶內之款項；

惟臺灣銀行前金分 行帳號000000000000帳戶（103年7月裁撤後，業務併高 雄分行），即合併前中央信託局高雄分行帳號0000-000 -0000 00-0帳戶，此有臺灣銀行前金分行101年3月26日 前金營字第0000000000號函送客戶所有存款明細查詢單 （原審卷㈠第225頁、第226頁）可稽，而帳號0000-000 -000000-0帳號，即為向邦公司向中央信託局高雄分行貸 款而依約定設立權利質權及簽訂權利質權設定契約書予 中央信託局高雄分行之備償帳戶，僅有貸款銀行即中央 信託局高雄分行才有權利動支前開帳戶內之款項，於扣 除貸款本息後之餘額轉帳至所指定之向邦公司帳戶內， 此扣款餘額存入之帳戶內款項向邦公司或授權保管使用 者才能提領，因此自訴人及其代理人此部分之指述與事 實不符，並不足採信（自訴人及其代理人聲請調帳號000 000000000帳戶此段期間款項轉帳轉出之帳戶資料，調查 款項去處，並無必要）。

七、自訴人固堅指被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌（或刑法第336條第2項業務侵占罪嫌）、同法第342條第1項之背信罪嫌，然被告前揭所為，實與侵占罪之構成要件有間，已如前述；

又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思而故為違背其任務之行為為要件，如行為人主觀上並無圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，客觀上亦無故為違背其任務之行為，自不得以刑法上之背信罪相繩。

綜上所述，自訴人所舉證據，尚不足以使本院形成本件被告主觀確係基於意圖為自己或第三人得不法之利益或損害自訴人之利益而為違背其任務行為，與更易持有為所有之侵占行為之心證，而仍有所懷疑，自不能論以刑法之背信罪及侵占罪。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有自訴及追加自訴意旨所指之背信及侵占等犯行，自難僅憑自訴人所提前開證據認定被告有被指訴之犯罪。

原審基於以上相同之認定，為被告無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。

自訴人提起上訴，猶認被告有前開犯行，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日