臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,185,20140508,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第185號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 游明哲
選任辯護人 徐正坤律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1352號，中華民國102年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵續字第554號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告游明哲係「祭祀公業法人臺北縣（己改制為新北市）游光彩」（下稱祭祀公業游光彩）之主任管理人，為祭祀公業游光彩處理事務，其明知祭祀公業財產之處分及設定負擔，應依據祭祀公業章程第十九條及第二十二條之規定，依法提交派下員大會決議，並經由派下員大會派下現員三分之二以上出席，出席人數超過四分之三之同意，始得處分祭祀公業之財產，詎意圖損害祭祀公業游光彩及其全體派下員之利益，先於民國一００年三月六日，在祭祀公業游光彩一００年度第一次派下員大會，僅將祭祀公業游光彩所有之新北市中和區南工段七八三、七八五、七八六、七八七、七八八、七八九、七九０、七六九、一０七一、一０七二等地號之十筆土地合建開發案（下稱本件土地合建開發案），列於祭祀公業游光彩一００年度業務計畫書項下提案討論，不顧告訴人即祭祀公會監察人游炎川發言表示中和路合建案係重大土地處理，不應列於業務計畫，應單獨提案等語，仍逕自作成決議，並憑以辦理本件土地合建開發案招商合建事宜。

又知悉新北市政府以一００年五月三日北府宗字第○○○○○○○○○○號函就祭祀公業游光彩未於派下員大會將財產之處分及設定負擔議案單獨列出討論及議決等情函請內政部釋示，且內政部以一００年六月三日內授中民字第○○○○○○○○○○號函覆：財產之處分及設定負擔議案提出方式，祭祀公業條例雖無規定，惟為茲明確避免爭議，宜單獨列出，以符立法意旨等情，且新北市政府以一００年六月十日北府民宗字第○○○○○○○○○○號函將上開內政部釋示結果函知游光彩祭祀公會等情，猶未將中和路合建案提於祭祀公業游光彩一００年八月十三日一００年度第一次臨時派下員大會議決，竟於一００年十一月二十三日，擅自代表游光彩祭祀公業，與華拓建設股份有限公司（下稱華拓公司），就本件土地合建開發案，簽訂合建契約，以此方式處分游光彩祭祀公業之財產，致有生損害於祭祀公業游光彩及其全體派下員利益之可能，嗣於一００年十二月十二日，其代表游光彩祭祀公業就本件土地合建開發案，向新北市中和地政事務所申請不動產信託，因無法提出祭祀公業游光彩派下員大會通過財產處分或設定負擔之資料，而經駁回該信託登記案之申請，始未得逞。

因認被告涉犯刑法第三百四十二條第二項、第一項之背信未遂罪嫌云云。

二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。

又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年臺上字第八六號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。

又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。

三、次按刑法第三百四十二條之背信罪以為他人處理事務之人，有圖自己或第三人得不法利益或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為要件，若無此意圖，如僅因處理事務之人，怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，或縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其利益，亦難律以本罪。

亦即，刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，此亦有最高法院二十二年上字第三七三五號、三十年上字第一七七八號、一二一０號判例意旨可參。

從而，受委任處理事務之人，依民法第五百三十五條規定，固應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，但此係指受任人依民法規定所應負之注意義務，與刑法第三百四十二條規定之背信罪係以為他人處理事務之人，於違背其任務時，有為自己或第三人得不法利益或加損害於本人之不法背信意圖，為其犯罪構成要件，非屬同一層次之問題。

前者，係受任人有無違反注意義務而有過失之問題，後者，則係受任人在主觀上是否有違背其任務之故意以及是否有上揭背信意圖之問題，尚不得以受任人有未盡到上開注意事務之情事，即行推認其有背信罪之主觀犯意及意圖。

四、公訴意旨認被告游明哲涉有上開背信未遂罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人游炎川之指訴、祭祀公業法人臺北縣游光彩章程、祭祀公業游光彩一００年度第一次派下員大會會議紀錄、一００年度業務計畫書影本、新北市政府一００年四月十五日北府民宗字第○○○○○○○○○○號函、祭祀公業游光彩一００年四月二十五日（一００）光彩哲函字第００九號函、新北市政府一００年五月三日北府民宗字第一０００四四二五六六號函、內政部一００年六月三日內授中民字第○○○○○○○○○○號函、新北市政府一００年六月十日北府民宗字第○○○○○○○○○○號函影本、祭祀公業游光彩一００年八月十三日一００年度第一次臨時派下員大會通知書、會議紀錄及議案三本件土地合建開發案日第一屆管理委員會一００年度第四次、第九次會議會議紀錄影本、祭祀公業游光彩一００年九月六日公告、一００年十一月三日本件土地合建開發案決標紀錄、不動產合建開發契約書影本、新北市中和地政事務所一００年十二月三十日新北中地登字第○○○○○○○○○○號函影本、一０二年三月五日新北中地籍字第○○○○○○○○○○號函暨函附「一００年北中地登字第三００一一０號」之土地登記申請書資料影本、一００年十二月二十二日華拓公司寄予祭祀公業游光彩郵局存證函影本、本院一００年度訴字第二四二五號確認管理人關係不存在事件言詞辯論筆錄影本、新北市政府民政局一０一年八月二十七日北民宗字第○○○○○○○○○○號函影本、新北市政府工務局一０二年五月八日北工建字第○○○○○○○○○○號函影本、新北市中和地政事務所一０二年四月二十五日新北中地登字第○○○○○○○○○○號影本各一份附卷可稽，為其主要論罪依據。

五、證據能力方面：按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定為有證據能力之證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。

揆諸前揭規定與說明，本件被告等既經本院認定應受無罪諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

六、實體方面：訊據被告固坦承其依據祭祀公業一００年三月六日一００年派下員大會決議，以祭祀公業游光彩之名義與華拓公司簽訂本件土地合建開發案契約之事實。

惟堅決否認有何背信未遂之犯行，辯稱：我們公業土地從九十七年就評估如何開發，我們公業在九十九年十一月二十六日變更為法人，於九十九年十二月我們就開了二、三次管理委員會討論如何運用土地，我們經過二、三次討論，把一００年要做的事情列入計劃書，於三月六日向派下員報告徵詢大家意見溝通後通過這個土地開發，祭祀公業針對已經通過的開發案做了詳細的企劃，開了管理委員會才作公開招標，經過十七家的建商參加，有經過初選複選最後留下三家以價格標競標，由管理委員會來選。

我們公業的財產處分在一００年三月六日派下員大會就已經通過了，一００年五月七日的時候，我們是根據一００年三月六日大會通過的議案在管理委員會時做了討論與決議，有二十三位管理委員會委員出席，派下員大會已經明確通過，簽約是有超過一半的管理委員會委員去簽約的。

就信託部分，是最近工程上為了保障業主也就是保障我們公業的利益的方式，所以管理委員會才強調合建要有信託。

在合建契約中有規定就是要信託，我們派下員大會已經通過要合建，信託只是合建的一部分，這不是我一個人可以做的決定等語。

經查：㈠被告游明哲於一００年間為祭祀公業游光彩之主任管理人，其於一００年三月六日，在祭祀公業游光彩一００年度第一次派下員大會，將本件土地合建開發案，列於祭祀公業游光彩一００年度業務計畫書項下提案討論，並於一００年十一月二十三日，代表祭祀公業游光彩與華拓公司就本件土地合建開發案簽訂合建契約等節，有祭祀公業游光彩一００年度第一次派下員大會會議紀錄、一００年度業務計畫書影本、祭祀公業游光彩一００年九月六日公告、一００年十一月三日本件土地合建開發案決標紀錄、不動產合建開發契約書影本各一份附卷可稽（他字卷第二三頁至第二七頁、第一三六頁至第一四四頁、第一六六頁至第一七一頁），並經被告於偵查中及原審審理坦認在卷（他字卷第一七頁；

原審卷第二五頁正反面），此部分之事實，洵堪認定。

㈡本件土地合建開發案經祭祀公業游光彩之派下員大會於一００年三月六日，依該祭祀公業章程第十九條規定決議通過一節，經原審民事庭勘驗祭祀公業游光彩一００年度第一次派下員大會監視器錄影光碟結果如下，此有原審民事庭一００年度訴字第二四二五號確認管理人關係不存在事件之勘驗筆錄一份在卷足憑（偵續卷第三八頁反面至第三九頁反面），核與卷附祭祀公業法人臺北縣游光彩一００年度第一次派下員大會會議紀錄、一００年度業務計畫書影本相符（他字第二三頁至第二七頁）：⒈檔案VTS_01_3：⑴（三分二十秒）司儀表示開始進行議案一，民國一００年業務計畫書、預算書之提請派下員大會審查議決，並詢問針對明年度計畫有無派下員欲進行補充意見。

⑵（四分五秒）告訴人發言認為業務計畫裡面第四大條第四小條之公業土地開發計畫之議題應另外提出在議題裡面，不要包括在業務計畫裡面，因為這是重大之土地處理，這不是在業務計畫裡面，這應該要修正一下，徵求大家派下員鄉親不知道有沒有意見，應該這個案要單獨提出來，不應該附加在業務計畫裡面，因為這個業務計畫歸業務計畫，土地處理歸土地處理，並呼籲派下員要發出聲音不宜任令管理人等寫入預算書即算通過，而有賤賣公業財產之情形，最後並提議把這個土地處理案另外提案表決（台下有派下員鼓掌）。

⑶（九分七秒）司儀表示依章程第二十二條財產之管理及處分規定，本法人所有土地建物，以主任管理人為法定代理人，向政府機關依法登記並管理之，主任管理人改選後，應即辦理變更登記。

財產處分及設定負擔，應依法提交派下員大會決議，或取得派下現員三分之二以上書面同意。

業務計畫仍須經過派下員大會之同意後才可以實施，這是比較合理的解釋，並請被告發言。

⑷（十分五十七秒）被告表示將土地開發案放入業務計畫書中係經過一００年度管理委員會所有管理人之同意，現在議題之提出即是欲交由派下員們討論。

⑸（十二分四十秒）監察人游任德就議案一上台表示意見，內容大致如派下員大會會議紀錄。

⒉檔案VTS_01_4：⑴（０分二十秒）管理人游龍芳上台表示意見，內容大致如派下員大會會議紀錄。

⑵（八分十八秒）司儀：請大家翻開章程第二十七頁。

第二十七頁第十九條派下員大會決議事項財產之處分及設定負擔一定要經過派下員大會；

第二十二條財產之管理及處分，請大家翻到第二十八頁，財產處分及設定負擔，應依法提交派下員大會決議，或取得派下現員三分之二以上書面同意。

所以，我想在這個業務計畫上面我們應該依據章程辦理，請主任管理人補充。

⑶（九分八秒）被告游明哲：親愛的兄弟（此句不清楚）參加民國一００年我們業務計畫書、預算書。

這個，我們應出席的派下員是七四四名，我們出席有五００名。

那有關財產的部分我們依章程的相關規定辦理。

本計畫書跟預算書全體無異議通過，謝謝！（台下有派下員鼓掌）。

㈢是依上開勘驗結果，可知祭祀公業游光彩一００年三月六日一００年度第一次派下員大會中，係將本件土地合建開發案，列於祭祀公業游光彩一００年度業務計畫書項下提案討論，告訴人發言提出異議，表示不應將本件土地合建開發案納入業務計畫內，提議應單獨提出交由派下員大會議決後，當場雖有派下員鼓掌，經管理人游龍芳、監察人游任德等人發表意見後，告訴人之提議未為被告所採，仍將祭祀公業游光彩一００年度業務計畫書、預算書包裹表決，當場議決祭祀公業游光彩一００年度業務計畫書、預算書全體出席派下員無異議通過，關於土地及財產部分依章程相關規定辦理，未將本件土地合建開發案單獨列為議案，亦未就本件土地合建開發案之具體內容進行討論或表決計算同意人數之事實，固堪認定。

㈣然關於將本件土地合建開發案，列入祭祀公業游光彩一００年度業務計畫書及預算書中，一併提交祭祀公業游光彩一００年三月六日一００年度第一次派下員大會表決，事前確多次經祭祀公業游光彩管理委員會討論，並決議提交派下員大會進行表決一節，有祭祀公業游光彩第五屆管理委員會九十九年八月十五日九十九年度第五次會議會議紀錄暨簽到表、土地處理方案比較、祭祀公業游光彩第一屆管理委員會九十九年十二月十八日九十九年度第一次會議會議紀錄暨簽到表、祭祀公業游光彩第一屆管理委員會一００年一月十五日一００年度第一次會議會議紀錄暨簽到表、祭祀公業法人臺北縣游光彩土地管理辦法、一００年度業務計畫書、一００年度第一次派下員大會會議紀錄各一份在卷可稽（原審卷第四九頁至第六六頁）。

且揆諸上開勘驗筆錄記載，告訴人於祭祀公業游光彩一００年三月六日一００年度第一次派下員大會中，就本件土地合建開發案提出異議，經在場之管理人游龍芳、監察人游任德發言後，被告隨即發言表示將本件土地合建開發案列入業務計畫書中，係經一００年度管理委員會所有管理人之同意，嗣議決一００年度業務計畫書及預算書全體無異議通過後（台下有派下員鼓掌），在場與會包括告訴人在內之派下員，既當場未再表示任何意見，亦未就被告上開議決係未經表決計算同意人數，不應由派下員以鼓掌方式表示同意之方式提出異議。

㈤況祭祀公業條例中除就祭祀公業處分財產及設定負擔事項，提交派下員大會表決通過者，應有派下員現員三分之二以上出席，出席人數超過四分之三之同意，若以同意書方式者，應取得派下現員三分之二以上書面同意，定有明文外，對於祭祀公業處分財產及設定負擔事項議案之提案方式，並無明確規範應單獨列出討論及議決不可，不得列入業務計畫中併予議決，此觀諸祭祀公業條例第二十四條、第三十條、第三十三等規定即明。

而主管機關新北市政府對於祭祀公業處分財產及設定負擔事項議案之提案方式，亦無任何規範可循，此觀之祭祀公業游光彩一００年三月六日召開一００年度第一次派下員大會後，經包括告訴人在內之監察人向新北市政府及中和區公所就祭祀公業游光彩一００年三月六日一００年度第一次派下員大會將本件土地合建開發案列入業務計畫內，未單獨提案由派下員大會審議討論之程序提出異議後，新北市政府先後：⒈於一００年三月三十日以北府民宗字第○○○○○○○○○○號回覆告訴人之函文：「說明：三、‧‧‧一００年三月六日一００年度第一次派下員大會業務計畫書第四項第（四）款第四點公業土地開發計畫案，雖未載明需提請派下員大會通過，惟執行該計畫時，仍須依該法人章程處分財產之相關程序規定辦理。」

；

⒉於一００年四月十五日北府民宗字第○○○○○○○○○○號函該府民政局之函文：「說明：四、有關一００年三月六日一００年度第一次派下員大會業務計畫書之第四項第（四）款第四點公業土地開發計畫一節，雖未載明須提請派下員大會通過，惟執行該計畫，仍須依該法人章程第十九條規定辦理，由派下員大會決議通過，其決議財產處分及設定負擔事項，應有派下現員三分之二以上出席，出席人數超過四分之三之同意。

若以同意書方式者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意。」

即明，此分別有異議書及新北市政府一００年三月三十日民宗字第○○○○○○○○○○號函、一００年四月十五日北府民宗字第○○○○○○○○○○號函各一份在卷可稽（他字卷第二八頁至第三二頁）。

㈥至新北市政府嗣就祭祀公業游光彩未於派下員大會將財產之處分及設定負擔議案單獨列出討論及議決，是否違反祭祀公業條例第三十條及第三十三條規定疑義，於一００年五月三日去函內政部釋示結果，內政部於一００年六月三日以內授中民字第○○○○○○○○○○號函覆結果，固認「有關祭祀公業法人財產之處分及設定負擔，為法人章程應記載事項、法人派下員大會應議決事項及應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；

依祭祀公業條例第三十二條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意，為祭祀公業條例第二十四條、第三十條、第三十三條所明定。

至於其議案提出方式，該條例雖無規定，惟為茲明確避免爭議，宜單獨列出，以符立法意旨。」

，有新北市政府、內政部上開函文各一份在卷足憑（他字卷第三五頁、第三六頁）。

然細譯該函文內容僅稱「為避免爭議，宜單獨列出，以符立法意旨」等語，惟並未說明未將祭祀公業法人財產之處分及設定負擔之議案單獨列出，其派下員大會之決議效力為何，是本件土地合建開發案中關於土地處分及設定負擔內容之議案提案方式，是否必以單獨提案及議決方式為之不可，要非無疑。

復參以卷附祭祀公業游光彩章程第十九條規定：財產之處分及設定負擔之決議，應有派下現員三分之二以上出席，出席人數超過四分之三之同意（他字卷第一九頁），可知該祭祀公業章程僅規定祭祀公業財產處分、變更決議，其派下員出席及表決人數之決議方法。

惟該祭祀公業章程並未限制該祭祀公業之財產處分，不能以包含在年度業務計畫中之方式為決議，復未見該章程就祭祀公業財產之處分及變更之議案有應單獨列出之規定。

㈦是被告依祭祀公業游光彩管理委員會事前之討論及決議結果，未將該本件土地合建開發案以單獨提案及議決方式提出於一００年三月六日祭祀公業游光彩一００年度第一次派下員大會中議決，而係將之列入祭祀公業游光彩一００年度業務計畫中之方式為決議，因與祭祀公業游光彩章程規定無違。

雖新北市政府以一００年六月十日北府民宗字第一０００五九三二四四號函（他字卷第三七頁）將上開內政部釋示結果函知祭祀公業游光彩。

然本件土地合建開發案中關於土地處分及設定負擔內容，是否必以單獨提案及議決方式為之，既有疑義，則被告未採納上揭內政部函釋意見，在一００年三月六日祭祀公業游光彩一００年度第一次派下員大會決議後，依祭祀公業游光彩章程第九條規定，祭祀公業游光彩管理人有就派下員大會決議事項執行之職權，此有該祭祀公業章程在卷可佐（他字卷第一七頁），執行業經派下員大會決議之業務計畫書內容，並針對本件土地合建開發案先後召開多次管理委員會決定招商合建，就公開招標辦法進行討論及議決，再依據管理委員會之討論及決議結果予以執行，辦理本件土地合建開發案之公告、公開招標等程序，嗣經華拓公司得標，代表祭祀公業游光彩與華拓公司簽訂本件土地合建開發案，均非被告一人得以單獨決定，則被告既為祭祀公業之主任管理人，即應負有履行該決議內容之責，此亦有祭祀公業游光彩致派下員說明函（他字卷第二一頁）、祭祀公業游光彩一００年四月二十五日（一００）光彩哲函字第００九號函（他字卷第三三頁、第三四頁）、祭祀公業游光彩第一屆管理委員會一００年五月七日一００年度第四次會議會議紀錄（他字卷第一二五頁至第一二七頁）、一００年八月二十七日一００年度第九次會議會議紀錄、一００年九月六日公告、送件建商名單暨送件作品圖說、一００年十一月三日公開競標決標紀錄（他字卷第一三四頁至第一四四頁）、中和路土地合建價值分析、華拓公司提出之中和區南工段土地合建銷售金額及成本利潤分析表（偵續卷第八二頁、第八三頁、第九一頁）各一份在卷可按。

㈧綜上所述，堪認被告辯稱：其係依管理委員會討論及決議後，將本件土地合建開發案列入祭祀公業游光彩一００年度業務計畫書中，提出於一００年三月六日召開之祭祀公業游光彩一００年度第一次派下員大會中表決通過，嗣後代表祭祀公業游光彩與華拓公司簽立合建契約，亦係依照派下員大會及管理委員會決議執行，非其一人決定等語，屬實可採。

縱認祭祀公業游光彩管理委員會決議將本件土地合建開發案列入祭祀公業游光彩一００年度業務計畫書併予表決，未單獨提案討論表決，以及被告於一００年三月六日主持祭祀公業游光彩一００年度第一次派下員大會時，以派下員鼓掌通過方式議決之程序存有瑕疵，亦不得據此逕認被告本於祭祀公業游光彩主任管理人之職權，依據管理委員會決議將土地合建開發案列入祭祀公業游光彩一００年度業務計畫書提出於祭祀公業游光彩一００年度第一次派下員大會併予表決，未單獨提案討論表決，以及嗣後依據祭祀公業游光彩一００年度第一次派下員大會決議以及上述多次祭祀公業游光彩管理委員決議結果執行，代表與華拓公司簽定本件土地合建開發契約，主觀上有何意圖為自己或第三人不法利益，抑或損害祭祀公業游光彩及其全體派下員利益之背信犯意，以及客觀上有何故意違背任務之行為，自不得刑法第三百四十二條之背信罪相繩。

至告訴人提案方式及議決過程若仍有義，應另循民事途徑對該派下員大會決議提起無效訴訟之問題，而祭祀公業游光彩在與華拓公司簽訂本件土地合建契約後，因該土地合建契約所生諸如信託登記等權利義務關係，則屬民事債務不履行之問題。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴人所指背信未遂犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法應為無罪判決之諭知。

㈨從而，原審經審理後，認被告被訴上開背信未遂犯行，要屬不能證明，而為被告無罪之諭知，認事用法，核無不合。

況證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違反論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。

檢察官上訴意旨執其詞，遽以指摘原審未詳予認定，證據取捨及證明力判斷有所違誤云云，提起本件上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂懿庭
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日