臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,2150,20150805,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2150號
上 訴 人
即 被 告 李憲男
選任辯護人 呂宗達律師
何偉斌律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第969號，中華民國103年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第31308號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李憲男犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

緩刑叁年。

事 實

一、李憲男與黃謀新、楊福利、邱新日、翁文燦等人於民國93年10月間在大陸地區浙江省寧波市，共同投資成立常州天九紙器包裝股份有限公司（下稱常州天九公司），並由李憲男擔任董事長。

詎李憲男竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於95年1 月間，向黃謀新佯稱：公司需購地，將在常州市前黃鎮買地，需要用到錢云云，而邀集黃謀新共同籌款購買土地，又帶同黃謀新前往前黃鎮參觀土地，並表示其已支付人民幣20萬元定金，致黃謀新（原審誤載為黃謀信，應予更正）陷於錯誤，誤信公司確有購地之事，而同意出資，並於返台後，在95年（原審誤載為96年，應予更正）3月30日，匯款新臺幣（下同）188萬元至李憲男指定之其妻劉蓉君（所涉詐欺取財部份，業經檢察官為不起訴處分）之台北富邦商業銀行帳戶（下稱系爭帳戶）。

惟李憲男取得上開款項後，並無辦理購地事宜，嗣黃謀新透過邱新日查證，始知受騙。

二、案經黃謀新訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5 亦分別定有明文。

查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，另被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執（見本院卷第34頁反面至37頁、第70至73頁），而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告李憲男於本院準備程序、審理時坦承不諱（見本院卷第34頁、第69頁反面、第73頁反面），並有下列供述及非供述證據足佐：㈠被告與告訴人及案外人邱新日、楊福利、翁文燦等人於93年間共同在大陸地區江蘇省常州市合夥投資成立常州天九公司，並由被告擔任董事長，被告與告訴人曾至常州市前黃鎮察看土地，被告於94年12月26日與前黃鎮人民政府簽立一份購買土地之協議書，告訴人於95年3月30日匯款188萬元至被告妻子劉蓉君系爭帳戶內等事實，除業據被告供承在卷外，亦核與證人即告訴人、證人即曾為常州天九公司股東邱新日、楊福利、翁文燦、證人即被告之妻劉蓉君證述情節（見偵查卷第14頁、第19頁、第48頁、第54至55頁、第73至75頁，原審易字969 號卷第88至89頁、第93頁反面、第96頁反面）大致相符。

再告訴人於偵查時證稱：95年1 月時，被告跟我說公司要購地，他帶我去看前黃鎮那塊地，被告說他有先墊付20萬元人民幣給公家單位，他有說大家一起籌錢，我原本要匯200萬元，但是預扣1至3月份的利息錢，匯了188萬元到劉蓉君的帳戶後，被告竟然偷偷跑去取消購地，我跟被告談的時候，沒有人在場，但邱新日知道此事，因為邱新日認識常州市前黃鎮副鎮長等語（見偵字卷第55頁、第78至79頁）；

於原審審理時證稱：被告跟我及邱新日說公司要購買土地，被告有帶我去看那塊地，被告當時表示說大家為公司來籌錢，叫我回臺灣借錢，公司會付借款利息，被告在寧波的房子要賣掉，用賣掉的款項來買這塊地，我當時向民間借了 200萬，每月利息錢3萬元，扣除1 至4月共12萬元利息後，匯了188 萬元給劉蓉君，邱新日跟常州比較熟，所以由邱新日介紹被告與副鎮長認識，帶被告去常州市前黃鎮看地，被告沒有跟我說有幾個股東要籌錢，可是我知道是我跟他兩個人在籌錢，我匯錢給被告後，大概在95年8 月我到大陸時，我有問被告購買土地的後續情形，被告說因為印刷許可證還在辦理，後來我一直逼問他，在95年11、12月時，被告跟我說公司的證照辦不出來，所以沒有買那塊地，我之後透過關係看被告會不會還錢，但都沒有效，所以我才在100年7月提告，被告說為了公司未來，要買那塊地，原本是計畫買了該土地後公司要搬過去，因為公司原來所在地的租金太貴了，我們當時有跟一家上揚光電公司配合，在94年7、8月的時後，公司就開始有盈餘，當時想說公司有盈餘，所以借錢購地，為了公司未來等語（見原審易字969 號卷第89頁反面至91頁、第92頁反面至96頁）。

核與證人邱新日於偵訊時證稱：告訴人有跟我說他有匯188 萬元到劉蓉君的帳戶，用途是為了辦理遷廠，買前黃鎮的工業土地，告訴人跟我說是被告要求他的，據當地的領導告訴我，被告有簽買該地的意向書，但後來又取消購買，應該是被告說要購地，告訴人才匯這筆款項，並非要換人民幣的用途，我是後來告訴人要去找被告要錢，被告都不接電話，我向當地的領導查證，才知道公司被註銷了等語（見偵查卷第74至75頁）；

於原審審理時證稱：是我帶被告去看前黃鎮的土地，因為公司當時做的不錯，被告提議想要擴大經營，所以想要買土地，我與常州官方比較熟，所以透過我去看常黃鎮的土地，當時，被告說要去看，我就透過關係找到當地的趙副鎮長，覺得有一塊地不錯，之後就由被告去聯絡，後來告訴人來找我說公司關掉了，你是否知情，我去查證，我才知道公司已經關掉，我問告訴人說地買了沒有，他說沒有，96年1 月份的時候，我有協助告訴人將常州天九公司將廠區遷到薛家鎮，在這之前他有說過他有拿錢出來，並訴苦說錢是他借的，每個月很多利息，他說這錢的用途是買前黃鎮土地，告訴人說錢是匯給被告的老婆等語（見原審易字969 號卷第97至99頁）相符。

依上開證人所證內容，可知當時被告係以擴大營業為由提議要買地，透過邱新日牽線，至前黃鎮看地，事後告訴人向被告索償不成，經邱新日查證，方知被告已取消購地等情甚明，且被告於原審準備程序時自承：前黃鎮官員是私下來找我，跟我說我先支付買土地的定金會退回來，告訴人跟邱新日應該不知道這件事情，我不知道他們是怎麼去問到這件事情等語（見原審易字969 號卷第21頁），復有華南商業銀行匯款回條聯、協議書、台北富邦商業銀行股份有限公司襄陽分行財富管理102 年10月23日北富銀襄陽字第0000000000號函暨檢附系爭帳戶開戶資料及交易明細（見他字卷第7 頁，原審易字969 號卷第25頁、第33至75頁）附卷可稽。

故被告雖於95年1 月15日支付該筆土地定金20萬元人民幣，並於2 個月內收到前黃鎮官員退回之款項，然告訴人並不知情，方於95年3 月30日匯款188 萬元以支付購地款項，告訴人顯然係因被告向其詐稱公司要購地，致誤以為被告會購買該土地，始陷於錯誤而支付款項，是上開證據足以佐證被告任意性自白之真實性。

㈡至證人即被告友人吳春涼於原審審理時雖證稱：我在大陸跟臺灣間往返，我認識告訴人，他去大陸的時候住在被告家，如果他打牌輸的話，沒有錢就會先跟被告拿錢，具體金額我不知道，大概3、5萬元人民幣，有時候拿10來萬元，有時候拿1、2萬元，是賭博用、或帶小三、作為生活費等，這些都是被告跟我說的，我沒有親眼看過，我不知道告訴人拿錢後有沒有還給被告，我也不知道被告拿錢給告訴人是被告借錢給告訴人，還錢給告訴人，還是告訴人請被告換人民幣，被告將人民幣交給告訴人等語（見原審易字969號卷第132頁反面至135 頁）；

證人即被告友人林聰強於原審審理時證稱：我在大陸時有跟被告和告訴人一起打牌，我看他們牌桌上都會彼此借錢，私下也會互相借來借去，牌桌上我看過一、兩次被告拿錢給告訴人，金額約5 千元人民幣，我的感覺是比較像告訴人跟被告借錢，有借有還那種，我不清楚被告拿錢給告訴人究竟是因為什麼原因等語（見原審易字969 號卷第136 至138 頁）。

然證人吳春涼並未曾親眼目睹被告拿錢給告訴人，僅事後聽被告轉述，證人林聰強雖曾見過被告拿錢給告訴人，惟渠等2 人根本不清楚被告拿錢給告訴人之原因，且證人林聰強所述之金額亦與被告所稱每次都拿5 萬、8萬金額不符，而被告亦坦認上開詐欺犯行，自難憑此為有利被告之認定，附此敘明。

㈢綜上所述，本件被告之詐欺犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

二、新舊法比較：被告於本件行為後，刑法部分條文業經2 次修正公布，修正第2條（新舊法之比較適用）、第33條第5款（罰金刑）、第339條（詐欺罪）等規定，分別於95年7 月1 日及103 年6 月20日施行。

於本件行為後，刑法第339條於103 年6 月20日施行，其中刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

再者，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。

再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）；

另如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。

就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度台上字第5125、5343、6171號判決意旨參照），至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

經查：㈠罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，95年7 月1 日修正施行前刑法第33條第5款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」

而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」

刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」

此條文已於95年7月1日施行，因1銀元係以新臺幣3元計算，原銀元罰金刑與新法以新臺幣為計算單位提高3倍，其結果均無實質之差異，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以95年7月1日修正施行前刑法第33條第5款規定有利於被告。

㈡又被告行為後，刑法第339條第1項業於103 年6 月18日修正公布，並自同月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

修正後刑法第339條第1項則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

將得併科之罰金予以提高，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第339條第1項之規定。

三、核被告李憲男所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。

四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日公布，同年月16日施行，被告上開犯行，其犯罪時間在96年4 月24日以前，且宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，合於減刑條件，應予減刑。

原審判決漏未予減刑，於法即有未合。

㈡被告於本院審理時已與告訴人達成和解，願賠償告訴人新台幣205 萬元，並當庭交付告訴人76萬元華南商業銀行林口站前分行本票，其餘款項於104 年6 月12日已全數給付完畢，有103 年12月10日及104年6 月10日華南商業銀行林口站前分行本票各一紙、和解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表、收據等在卷可稽（見本院卷第42頁反面、第44、45、47、49、56、57、60頁），原審未及審酌據為量刑之依據，尚有未洽。

被告上訴意旨請求從輕量刑等語，非無理由，原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告為謀取自己不法利益，利用告訴人對其有信任關係，趁機向告訴人詐騙財物，惟於本院審理時已坦承犯行並與告訴人達成和解，賠償損害，並兼衡其素行、智識程度、經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

又被告本件犯行之犯罪時間係在96年4月24日以前，所宣告之刑未逾有期徒刑1年6 月，且核無中華民國九十六年罪犯減刑條例所列不予減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條，於裁判時諭知其宣告刑及按上開量處之宣告刑減得之刑。

又犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條定有明文，再者，95年7月1日修正施行前刑法第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1 元以上（銀元）3元以下折算1日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同。」

並依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就易科罰金折算1日之數額提高為100倍；

95年7月1日修正施行後刑法第41條規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1 日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。」

而罰金罰鍰提高標準條例第2條有關易科罰金折算1 日之數額提高倍數規定，即不再適用；

比較修正前後之易科罰金之要件及折算標準，以95年7月1日修正施行前之刑法第41條之規定較有利於被告。

從而，就被告上開犯行，依95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段之規定，併諭知易科罰金之折算標準。

五、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於本院審理時已與告訴人成立和解，賠償告訴人205 萬元，已如前述，告訴人並同意給予緩刑等情（見本院卷第42頁反面、60頁），被告於犯罪後已盡其能力填補告訴人所受損害，犯後態度尚稱良好，其因一時失慮，致罹刑典，經此刑事追訴、審判程序後，應知所警惕而無再犯之虞，本院斟酌上情，認為對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項，103 年6 月20日修正施行前刑法第339條第1項，95年7 月1 日修正施行前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條（廢止前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。