臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,265,20140520,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第265號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳永森
選任辯護人 孫銘豫律師
吳宗樺律師
上列上訴人因被告毀損案件，不服臺灣新北地方法院102 年度易字第1449號，中華民國102 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度調偵字第2360號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳永森犯損害債權罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

又犯損害債權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳永森曾於民國93年3月30日、同年7月26日向戴淑美借得新臺幣（下同）250萬元、400萬元後，無力清償借款，戴淑美乃對陳永森提起清償借款之民事訴訟。

嗣經臺灣新北地方法院於97年4月21日以95年度重訴字第521號判決駁回其訴後，戴淑美不服而提起上訴，經本院於97年12月16日以97年度重上字第271號判決陳永森應給付戴淑美650萬元及自94年2月2日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並於戴淑美提供擔保216萬7千元後，為假執行。

陳永森不服而提起上訴，嗣最高法院於98年3月13日以98年度台上字第413號裁定駁回上訴，該訴訟因此確定。

詎陳永森於將受強制執行之際，竟基於意圖損害戴淑美債權之犯意，先於98年3 月27日以其所有建號為臺北縣永和市（現改制為新北市永和區，下同）永利段2138號、門牌號碼為同區永利路62號4 樓之建物，暨地號為新北市○○區○○段000 號之坐落土地（下簡稱系爭房地）設定最高限額為108 萬元之抵押權予台新國際商業銀行（下稱台新銀行），以擔保其配偶葉蓁蓁（所涉毀損債權罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）向該銀行之90萬元借款，復於98年8 月24日另行起意，將該房地以1,360萬元賣予不知情之彭金隆，於同年9月4 日移轉系爭房地所有權登記予彭金隆，致戴淑美無法就陳永森積欠之債務而對上開財產聲請強制執行，足以生損害於戴淑美之債權。

二、案經戴淑美訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：本案認定事實所引用之文書證據等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，各該證據，均得採為證據。

二、訊據被告陳永森雖承認未履行上揭確定之民事判決，並於最高法院裁定駁回後，提供系爭房地為抵押，於前開時間向台新銀行借款，及嗣後出售系爭房地等情，但否認有何毀損債權犯行，辯稱：㈠民事判決雖判伊敗訴，但伊確未向告訴人戴淑美借錢；

㈡伊因於93年間因貪圖高額利息，而向兆豐銀行借款投資興堡公司，惟該公司於94年1 月間倒閉，伊因而蒙受1千萬元的損失，有謝勝夫所簽發面額為216,000元之支票及興堡公司所簽發面額600萬元、300萬元之支票及退票理由單可證（他字卷第75至77頁），後來伊與妻子葉蓁蓁經營之虹錦日式涮涮鍋遭人砸店、潑油漆、拉布條，導致虧損嚴重，經濟陷入困境，才會以系爭房地設定108 萬元之最高限額抵押借款，實際借得89萬元，以支付對廠商之欠款，結束火鍋店營業，之後再變賣系爭房地償債，經清償銀行貸款及支付各項出售系爭房地之費用後，有意將所得款項，取出200 萬元支付告訴人與告訴人前開確定判決之金額作和解，但為告訴人所不同意，嗣因償還其他債務及支付生活之需及妻子因遭告訴人恐嚇罹患恐慌症等病之醫藥費、兩位孩子於98年大學之教育費與生活費數萬元、律師費及民事官司之裁判費，家庭經常性支出，被告又無工作，已無任何資力，被告並無損害債權人債權之意圖等語；

辯護人並為被告辯以：刑法第356條之適用，應無礙於保障人民生存權及其他基本人權之必要程度，始有其適用，被告以系爭房地抵押借款，係基於生活上的窘迫，為維持最低生存限度之必要花費，而其處分系爭房地之目的，係欲清償其消極債務，其總體財產實未減少，在債權平等原則下，債務人本可決定其債務之清償順序，難謂在強制執行程序開始前，未依各債權人之平均債權額比例清償，即認其主觀上具損害債權之意圖，告訴人於系爭民事判決確定後，不提起強制執行聲請，反委託不明人士到系爭房地公然侮辱、毀損，被告迫於無奈而出售系爭房地，倘被告具損害債權之故意，應會在民事判決確定時迅速處分系爭房地，而非相隔4 個月，又被告雖未於設定抵押權及處分系爭房地前通知告訴人，但此係因為兩人當時交惡，互不往來，且被告始終亦不認為有向告訴人借款未還，尚難據以推論被告具有損害債權人債權之意圖；

又被告於98年4月3日收受最高法院裁定，始知悉告訴人取得執行名義，被告於98年3 月27日提供系爭房地作為其妻向台新銀行借款之抵押，並無侵害告訴人債權之故意等語。

經查：㈠告訴人訴請被告返還借款之民事訴訟事件，經臺灣新北地方法院於97年4月21日以95年度重訴字第521號判決駁回原告之訴後，告訴人提起上訴，經本院於97年12月16日以97年度重上字第271號判決被告（即本案被告陳永森）應給付原告（即本案告訴人戴淑美）650 萬元及自94年2月2日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息後，並諭知於告訴人提供擔保216萬7千元後，得為假執行。

被告對該判決提起上訴，嗣經最高法院於98年3月13日以98年度台上字第413號裁定駁回上訴確定；

被告另提再審之訴，經本院以98年度重再字第17號判決駁回後，復經最高法院於98年11月12日以98年度台上字第2131號裁定駁回確定等節，為被告所不否認，並有上開裁判書在卷可查（他字卷第3至8頁、第57至62頁；

偵續一字卷第63頁），堪信真實。

被告所有系爭房地係於82年8 月11日購得，並於93年4月9日設定最高限額為720 萬元之第一順位抵押權予兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行，原為中國國際商業銀行），以擔保其夫婦向該行之591 萬元借款，復於94年6月27日設定最高限額為300萬元之第二順位抵押權予同一銀行，以擔保其夫婦向該行之190萬元借款。

嗣被告於98年3月5 日以系爭房地向華南商業銀行（下稱華南銀行）轉貸，並設定最高限額為1,032 萬元之抵押權予該行，同時清償其欠兆豐銀行之借款債務，並塗銷原抵押權登記。

98年3 月27日，被告再以同一房地設定最高限額為108 萬元之抵押權予台新銀行，以擔保葉蓁蓁向該行借款90萬元之債務。

其後，復於98年8月24日將該房地以1,360萬元之價格售予彭金隆，98年9月4日完成所有權移轉登記後，彭金隆即以該房地向臺北富邦商業銀行（下稱臺北富邦銀行）辦理抵押貸款以支付買賣價金，並於清償被告欠華南銀行之借款後，塗銷上開華南銀行之抵押權登記，再設定最高限額為1,306 萬元之抵押權予臺北富邦銀行等情，為被告所承認，並有系爭房地歷次之登記謄本（他字卷第9 至12頁、第49至52頁；

偵續字卷第23至26頁）、臺北縣中和地政事務所網路申領異動索引（偵續字卷第53至55頁）、抵押權塗銷同意書（偵續字卷第48、49頁）、華南銀行福和分行101年6月14日華福個金字第0000000000號函及所附貸款申請書、放款交易明細查詢單、抵押權塗銷申請書及抵押權塗銷同意書（調偵字卷第5 至12頁）、兆豐銀行永和分行101年7 月5日（101）兆豐銀永字第043號函及所附他項權利證明書、抵押權塗銷同意書、借款契約書及交易明細表（調偵字卷第15至35頁）、台新銀行102年7月31日台新作文字第00000000號函及所附借款借據暨約定書、本票、帳戶還款明細查詢、抵押權塗銷同意書（原審卷第121至128頁）、華南銀行福和分行102年7月26日華福放字第0000000000號函及所附貸款契約（原審卷第130至136頁）附卷可稽，堪信真實。

按刑法第356條之犯罪主體須是債務人，而所謂債務人，係指在執行名義上負有債務之人，因此本罪必須以債權人業已取得執行名義為其前提條件，而執行名義，則以強制執行法第4條第1項各款所定之情形為限（最高法院55年度台非字第118號判決、53年度台非字第143號判決參照）。

而強制執行法第4條第1項第2款規定，假扣押、假處分、假執行之裁判均得為執行名義，是有關假扣押程序，同為刑法第356條所指之強制執行，並無疑義。

再所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之此一期間而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形（最高法院30年度刑庭庭長決議㈡、最高法院53年度第5 次民、刑庭總會會議決議㈣）。

被告於本院民事庭97年12月16日宣判97年度重上字第271號判決被告（陳永森）應給付告訴人650萬元及利息，並諭知於告訴人提供擔保216萬7千元後，得為假執行，該判決一經宣告，因有告訴人提供擔保即得假執行之宣告，告訴人即因該判決之宣告而取得假執行之名義，被告對告訴人之債務因此處於將受強制執行之際，而被告於收受該判決時，更確定知悉該情況，被告自難諉稱不知自己對於被告之債務已屆於將受強制執行之際，被告對該民事判決提起上訴，嗣經最高法院於98年3月13日以98年度台上字第413號裁定駁回上訴確定，更確定無庸提供擔保即得以該確定判決為執行名義聲請強制執行，是被告辯護人以被告於同年4月3日收受最高法院裁定，始知悉告訴人取得執行名義，被告於98年3 月27日提供系爭房地作為其妻向台新銀行借款之抵押，並無侵害告訴人債權之故意云云，為不可採。

告訴人對被告之民事訴訟，經本院為告訴人勝訴並為提供擔保得為假執行之宣告，嗣於98年3 月13日經最高法院以裁定駁回被告之上訴，被告於其後（98年3 月27日）以系爭房地設定第二順位抵押權予台新銀行，及於同年8 月24日將該房地售予彭金隆，並於98年9月4日完成所有權移轉登記等行為，均係「於將受執行之際」，是本案被告兩次處分財產之行為均損害債權罪所規定之「將受強制執行之際」，堪以認定。

㈡被告於97年間，除擁有系爭房地之所有權外，尚有兆豐銀行給付之利息所得1,237元及1,790元、虹錦日式涮涮鍋給付之薪資所得30萬元、中國信託商業銀行股份有限公司彩券中心給付之獎金所得127,210元、坐落臺南縣楠西鄉○○段○000○000地號之土地各1筆，及西元1993年出廠之TOYOTA牌汽車1 台，而其妻葉蓁蓁除投資虹錦日式涮涮鍋20萬元外，另有49,315元之利息所得、坐落臺南縣大內鄉大內段第1634、1634之4、1717之1、1717之3地號之土地各1筆及坐落同縣大內鄉○○段○000地號之土地1筆，有該2 人之97年稅務電子閘門財產所得調件明細表（他字卷第26至28頁）及上開臺南縣楠西鄉○○段○000○000地號之土地登記謄本及地籍圖（偵續字卷第27到29頁）附卷可稽，其夫妻二人於97年間猶有利息收入之情形，亦顯示於該年度均有存款在金融機構，復有所經營火鍋店之薪資收入。

迨98年間，被告財產則有財產交易所得76,048元、上開臺南縣楠西鄉○○段○000○000地號之土地及TOYOTA牌汽車，有其98年稅務電子閘門財產所得調件明細表（偵續一字卷第48頁）在卷可查。

上開「虹錦日式涮涮鍋」之負責人為葉蓁蓁，登記營業地址為新北市○○區○○路000 號1樓，自90年5月9日起設立，至98年5月21日正式停業並讓渡予他人，同址自98年5 月14日起改由郭明杰經營「虹君日式涮涮鍋」等情，為被告所不否認（原審卷第167 頁），並有虹錦日式涮涮鍋、虹君日式涮涮鍋之商業登記公示資料可憑（他字卷第13至14頁）。

㈢關於被告在房貸與台新銀行前開借款以外之借貸資料：被告於96年1月25日向花旗銀行借款307,000元（產品名稱為活用雙享金），每月1期，分48期還款，每期應還款6,396元；

又於98年2月12日向花旗銀行借款350,000元（產品名稱為彈性即享金），每月1期，分48期還款，每期應還款7,292元，上開貸款嗣均如期繳交分期款，清償完畢，有繳款明細表（偵續字卷第53頁）及花旗銀行102年8月22日（一０二）政查字第66067號函可參（見原審卷第146頁）。

被告向花旗銀行所借2筆信用貸款，每月應付利息合計為13,688元（6,396元＋7,292 元＝13,688元）乙節，亦有上開繳款明細表（偵續字卷第53頁）及花旗銀行102年8月22日（一０二）政查字第66067 號函可憑（原審卷第146頁）。

被告另於97年2月14日與南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）簽訂保單借款合約書質借合計1,500,000元，嗣於98年11月3日全部償還，其中1筆本金1,069,189 元、利息52,589元（合計1,121,778元），其餘1 筆本金515,470元、利息26,703元（合計542,173元），共計1,663,951 元乙節，此據被告陳述明確（見本院卷第70頁反面），並有上開合約書1張及還款收據2張在卷可查（偵續卷第54至55之1頁）。

㈣被告於98年3 月5日以系爭房地向華南銀行轉貸，借得之860萬元，該款用於98年3 月6日償還其欠兆豐銀行之借款1,636,850元及4,251,692元（合計5,888,542元）後，尚有餘額2,711,458元乙節，與被告於偵訊時自稱：扣掉清償兆豐的，實際拿到200 多萬元等語（見偵續二字卷第49頁）相符，並有交易明細表附卷可稽（調偵字卷第29頁、第34頁反面、第35頁），事屬真實可信。

被告於原審另稱該餘款尚用以清償南山人壽之借款云云，則與前述南山人壽借款是於98年11月3日還款之資料記載不符，此部分被告所述為不足採。

又被告因該筆華南銀行貸款，每月應支付華南銀行利息13,903元乙節，亦有放款交易明細查詢單（調偵字卷第10頁）在卷可查。

㈤被告對於其於98年3 月27日提供系爭房地作為其配偶向台新銀行借款、同年8月24日出售系爭房地嗣並於同年9月移轉所有權登記予他人之處分行為，既不爭執，所爭執者乃其並未具侵害債權之故意，則本件所應審就者，即為被告是否出於損害告訴人債權之故意而為該兩次處分行為？經查：⒈被告於98年3 月5日以系爭房地向華南銀行轉貸借得之860萬元，扣除其向兆豐銀行之貸款，尚有餘款2,711,458 元之現金足資運用，已說明在前，再檢視其夫妻當時之財務狀況，此筆2 百餘萬元之現金，已足清償被告在南山人壽之借款即1,500,000元（加計利息，當時金額小於1,663,951元），同時也足以清償花旗銀行之兩筆借款合計657000元（307,000元＋350,000 元）及利息，若加以扣除，猶有數十萬元可餘作他用（2,711,458－1,663,951－657000），參以被告與其妻所經營之火鍋店在97年2 月24日雖遭人毀損，經報案，有被告提出之報案三聯單與店面玻璃毀損之照片可參，惟被告夫妻於97年2、3月間仍經營該火鍋店，有該店之薪資及營運收入，當屬合理，而被告提出該火鍋店虧損之財務資料，為97年4、5月份，無從實際認定97年3 月27日向台新銀行貸款時火鍋店財務狀況是否虧損，或虧損之金額。

徵之被告夫妻於98年3月5日當時，因向華南銀行轉貸之款項扣除花旗銀行與南山人壽之債務後，尚有餘額，已如前述，雖被告往後每月應付華南銀行利息13,903元，又被告與葉蓁蓁育有1 子，於98年間尚須支付其就讀大學之註冊費，另其每月應付之家庭生活費約2至3萬元，而葉蓁蓁截至98年8 月底，因罹患疾病而輾轉在和信、慈濟、榮總、台大、奇美、市立聯合醫院等醫院求診（含開刀）等情，為被告於偵查及原審所主張，並有行政院衛生署中央健康保險局100年1月10日健保醫字第0000000000號函及所附保險對象門診就醫紀錄明細表在卷可考（偵續一字卷第75至83頁）。

然被告當時按月猶有火鍋店之薪資收入，況被告向華南銀行借得此筆860 萬元之款項後，並未一次清償其向花旗銀行、南山人壽之借款，而是按月清償，因此，綜合其當時之收支情形，尚無從認有為維持基本生活所需而急於同年月27日向台新銀行另作借貸之必要，被告以此筆借款為維生所需云云為辯，並不可採。

綜上，被告向華南銀行轉貸之860萬元，於98年3月間扣除全部債務既尚有前述現金餘額可資運用，被告明知告訴人向其催討債務，且已取得執行名義，竟旋於同年月27日以系爭房地設定第二順位之抵押權予台新銀行，擔保其妻葉蓁蓁向該行之借款90萬元，於98年3 月27日取得撥款，應認其提供系爭房地設定第二順位抵押之行為，具損害告訴人債權之意圖。

⒉被告於再其後之半年左右，於98年8月24日將上開房地以1,360萬元之價格售予彭金隆，同年9月4日完成所有權移轉登記，該買賣價金於98年9月8日用以清償其欠華南銀行之本金860萬元及利息13,256元，及葉蓁蓁欠台新銀行之貸款本金875,255元、利息2,302元及違約金26,258元後，餘4,082,929元，有放款交易明細查詢單（調偵字卷第10頁）及客戶還款明細查詢（原審卷第126 頁）附卷可考，均堪信為真實，惟被告並未以之就告訴人系爭債權為一部分之清償。

又被告於向華南銀行轉貸後，應於每月10日前後支付該銀行利息13,903元，另其設定第二順位抵押權予台新銀行以擔保其妻向該行貸款後，應於每月27日前後支付本息10,919元，且其自上開貸款之撥款日起，至因出售系爭房地而於98年9月8日清償全部貸款之前1日止，實際已付之本息合計121,110元，有放款交易明細查詢單（調偵字卷第10頁）及客戶還款明細查詢（原審卷第126頁）附卷可考。

是被告於98年8月24日出售系爭房地嗣並移轉所有權登記予他人之處分行為，所應審就者，仍為其是否出於損害告訴人債權之意圖？查，被告於98年3月5日向華南銀行借款後，清償兆豐銀行貸款，尚有餘款2,711,458元之現金足資運用，當時，被告並未將該筆現金用以清償南山人壽之借款1,500,000元與利息（是於98年11月3日始清償該筆借款），此外，其於同年3 月27日向台新銀行實際借得約89萬元，兩者加計，可見在當時被告約有350 萬元以上之現金有運用，而該現金需支應每月華南銀行利息13,903元、台新銀行本息10,919元，又被告於96年1 月25日向花旗銀行之前述借款307,000元，每月1期，分48期還款，每期應還6,396元；

於98年2月12日向花旗銀行之前述借款35萬元，每月1期，分48期還款，每期償還7,292元，被告向花旗銀行所借2 筆信用貸款，每月應付利息合計為13,688元，此三者合計每月須支出約38,610元，至98年3月至同年8月售系爭房地時，約須支付合計231,660 元。

又被告經營之火鍋店於97年4 月16日再遭人前往討債，此有該（更名前）臺灣板橋地方法院檢察署99年度調偵字第746 號起訴書可稽（見偵續一卷第86、87頁），參酌被告、辯護人之說明，可知被告夫妻共同經營之「虹錦日式涮涮鍋」於98年4月1日支付房租費用27,000元、菜類費用67,852元、於同年月13日支付房租費用106,000 元、於同年月15日支付火鍋料費用49,385元、於同年月20日支付火鍋料費用29,400元、於同年月30日支付菜類費用104,495元及於同年5月6日支付肉類費用124,066元（起訴書證據清單編號8 亦同此認定），另觀上開明細表之合計欄，可知該店於同年4、5月間之總支出金額為508,198 元，而總收入金額則僅37萬元，差額為138,198 元，惟被告旋將火鍋店轉讓，取回押租金25萬元，此據被告敘明，扣減前述收支差額138,198 元，尚有10餘萬元進項收入。

被告另抗辯稱其與告訴人間有前述民事訴訟而須委任律師為其訴訟代理人，亦須支付訴訟費用（含裁判費及委任律師費用），此有上開歷次民事訴訟判決書及被告提出其於98年4 月間所支付合計156,525元之存款憑條2紙為證（偵續一字卷第62頁），此部分再從可運用之資金中加以扣除。

則被告以其妻向台新銀行貸款後，家庭得支配之現金350萬元，縱扣除231,660元支付銀行之分期款、前開訴訟費用、前述生活費用、子女教育費或醫藥費，也無因為維持基本生活所需，非立即出售系爭房地不可之必要。

被告當時雖欠華南銀行860 萬元之本金、台新銀行90萬元之本金及花旗銀行之合計65萬7 千元之本金，惟既均與債權銀行約定以分期方式支付該等債務，自無急於藉出售系爭房地還該等債務之必要，至於南山人壽之150 萬元以保單質借之貸款，係在保險準備金範圍內優先應予受償之債權，也非屬維持基本生活所必需優先清償之債務。

按債務人之財產為債權之總擔保，債權人自得任意對之聲請為強制執行，決無僅由債務人指定應以何種財產充償之理（見最高法院19年抗字第813 號民事判例）。

被告原有之系爭房地，本應作為告訴人債權之總擔保，被告卻於將受強制執行之際，處分系爭房地所有權，被告此一處分責任財產之行為，造成告訴人債權擔保之範圍減縮，故告訴人債權受有損害之客觀事實，即堪認定，且被告明知其對告訴人之債務在將受強制執行之際，其所為出售系爭房地之行為，又非出於維持基本生活所必需，應認具損害債權之意圖。

縱被告之系爭房地遭人潑油漆等不法行為，也不能因此否定其具該意圖。

㈥綜上，被告罪證明確，本件犯行堪以認定。

三、核被告所為，均係犯刑法第356條損害債權罪。被告本案兩次處分財產之行為，相距約5 個月，顯係分別犯意，自應分論併罰。

被告2 次行為後刑法第50條業經修正，就合於裁判確定前所犯之數罪，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，經修正為應經被告之聲請始得合併定應執行刑，本案兩罪均係得易科罰金之罪，修正後刑法第50條對被告並無較有利，就此部分應逕依修正後刑法第50條之規定定應執行刑，原審為被告無罪之諭知，尚有未合，經檢察官上訴，指摘原審認事有誤，為有理由，應予撤銷改判。

爰審酌被告犯行之動機、目的、手段，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、與被害人之關係、違反義務之程度、各次犯行所造成告訴人之損失及犯後態度等一切情狀，分別量處其有期徒刑3月、6月，且各諭知以新台幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準。

再就上開兩罪，定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第356條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林庚棟
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖艷莉
中 華 民 國 103 年 5 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第356條
（損害債權罪）
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。