臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,286,20140522,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第286號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 廖旭騰（原名廖圻興）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第465號，中華民國102年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第14907號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

廖旭騰犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。

扣案之愷他命壹包（驗餘含袋毛重零點伍玖玖公克）沒收。

事 實

一、廖旭騰（原名廖圻興）明知愷他命（Ketamine）除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓。

竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，先於民國101年7月9日晚間10時30分許，在桃園縣中壢市凱悅KTV包廂內，以新臺幣（下同）2000元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「蘋果」之女子購入愷他命2包，嗣於101年7月19日晚間7時30分許，在位於桃園縣平鎮市○○街000號之愛錸汽車旅館610號房內，將其所購得之上述愷他命捲入香菸後，再無償轉讓提供予劉正凱、陳重任施用。

嗣於同日晚間10時10分許，在該房間內，為警查獲，並當場扣得廖旭騰所有愷他命1包（檢驗前含袋毛重0.61公克，檢驗後含袋毛重0.599公克）、香菸2支，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），被告廖旭騰及檢察官均同意有證據能力（見原審102年度審易字第542號卷，下稱原審審查庭卷，第18頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議。

本院審酌上述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上述規定，認均有證據能力。

(二)本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)被告於本院審理中雖未到庭，惟上述事實，已經被告於警詢及偵訊時坦白承認（見101年偵字第14907號偵查卷，下稱偵查卷，第8-9、40頁），核與證人劉正凱、陳重任之警詢證述相符（見偵卷第13頁反面-147頁、17頁反面-18頁），並經原審勘驗被告及證人劉正凱、陳重任之警詢筆錄（見原審卷第20頁反面-24頁）及本院準備程序勘驗被告之初次偵訊筆錄（見本院卷27-28頁）明確，復有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1紙、查獲現場照片5張、扣押物品清單1紙附卷及愷他命1包扣案足資佐證（見偵查卷第28-31、56頁）。

而扣案白色結晶體1包，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心鑑驗結果，檢出屬管制藥品管理條例第三級管制藥品即毒品危害防制條例第三級毒品之愷他命成分（檢驗前含袋毛重0.61公克，檢驗後含袋毛重0.599公克），有該中心101年8月24日毒品檢體檢驗報告1紙在卷可憑（見偵卷第58頁），足認被告上述任意性自白核與事實相符，可以採信。

(二)本案事證已臻明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。

三、對被告有利證據不採納之理由

(一)被告之辯解：訊據被告於原審翻異前供，改口否認有轉讓愷他命犯行，辯稱：伊承認有攜帶愷他命到愛錸汽車旅館，但愷他命是大家之前一起出錢買的，伊並沒有轉讓給劉正凱、陳重任，伊不知道什麼叫做無償轉讓，警察說東西在伊身上查獲算伊的，伊想說筆錄做一做就可以回家等語。

(二)證人劉正凱、陳重任於偵查及原審翻供，均係迴護之詞不足採信：1.證人劉正凱、陳重任於警詢時均已證稱：警方在現場查獲的愷他命1包跟香菸2支都是被告所有，伊等施用的愷他命是被告無償供給伊等吸食的等語（見偵查卷第13-14、17頁反面）甚明，核與被告於警詢及偵訊時坦白承認扣案之1包愷他命為伊所有，無償提供劉正凱、陳重任吸食等情相符，自堪採信。

2.雖證人劉正凱、陳重任二人均事後翻供，證人劉正凱於偵訊及原審改稱：101年7月19日當天有因施用愷他命在愛錸汽車旅館被查獲，但愷他命是我們三人之前於7月初在中壢凱悅KTV包廂內跟傳播小姐買的，我在警詢時因為不知道無償是什麼意思，所以才會說是被告無償提供，是警察講無償提供，要我跟著唸云云（見偵查卷第62-64頁、原審卷第35頁反面-37頁）；

證人陳重任於檢察官訊問及原審改稱：被查獲當天所施用的愷他命是我、被告、劉正凱三人之前7月初在中壢KTV唱歌的時候跟傳播小姐買的，買的當天有施用，剩下的交由被告保管，被告就在案發當天將剩下的愷他命帶到愛錸汽車旅館，我們一起施用，我不知道無償提供是什麼意思，且警察是問我愷他命是何人帶來，確實是被告帶來的，我並沒有說被告無償提供，這是警察說的云云（見偵查卷第62-64頁，原審卷第32-34頁）。

惟證人劉正凱、陳重任與被告係朋友，衡諸常情，其等單獨面對司法警察所為之陳述，因被告並未在場，且案發之初較少會受到私交或情誼之干擾影響，其等警詢陳述本較不易受污染而趨於真實。

況證人劉正凱、陳重任均為年滿30歲以上，有相當知識經驗之人，對於「無償」2字意涵理當知悉，且經原審勘驗證人劉正凱警詢錄音之過程，警察問：「你當時所吸食毒品剴他命來源為何？代價是如何購得？」，證人劉正凱答稱：「我朋友廖旭騰無償提供的，我並沒有購買」等語（見原審卷第22頁反面）；

另勘驗證人陳重任於警詢之錄音光碟過程，警察詢問：「你所施用的剴他命香菸是何人提供給你吸食的？」，答：「廖旭騰」，警察接著問：「什麼代價？」，答：「沒有，沒有代價」，警員再問：「是無償提供給你的嗎？」，答：「是」（見原審卷第23頁）。

從上述證人劉正凱、陳重任之警詢問答內容可知，製作筆錄之警察於詢問所施用愷他命的來源為何時，均有問及有無代價，證人劉正凱於答稱無償提供後，更緊接著主動提及伊並沒有購買等詞；

證人陳重任亦係先經警察詢問答稱被告所提供施用之毒品沒有代價之後，於警察進一步緊接確認詢問：「是無償提供給你的嗎？」時，明確回答：「是」。

綜上足認證人劉正凱、陳重任顯已明知何謂「無償提供」始為上述證述，其等於偵訊及原審審理時翻異前詞，顯係迴護被告之詞，難以遽信。

3.訊（詢）問者以其所希望之回答，包含在訊（詢）問證人之內容或提示證人參考之證據資料中，而對證人為誘導訊（詢）問，是否屬於以不正之方法為訊（詢）問，參酌刑事訴訟法第98條、第156條第1項，並未將誘導訊（詢）問列為例示之不正方法，及刑事訴訟法第166條之1第3項第3款有關行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之規定，應視其誘導訊（詢）問之內容而定，未可一概而論。

如誘導訊（詢）問之內容，有使證人故為或誤為異其記憶之陳述之虞，為確保訴訟程序之正當性及供述證據之任意性、憑信性，固非法之所許；

倘誘導訊（詢）問之內容，意在喚起證人之記憶或適度提示，俾得為正確及完足之陳述，仍屬適法。

又證人之陳述與被告（犯罪嫌疑人）之自白同屬供述證據，本於刑事訴訟法第98條、第156條第1項規定訊（詢）問被告（犯罪嫌疑人）應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，被告（犯罪嫌疑人）之自白始具有證據能力之同一法理，訊（詢）問證人固應出以懇切之態度，不得以不正之方法為之，亦即確保證人之陳述係出於自由意志，符合陳述任意性原則者，始得作為證據。

但訊（詢）問證人是否該當於以不正之方法為之，因而影響證人所為陳述之任意性，應為必要之調查，俾依個案具體情節綜合考量，並敘明認定所憑之證據及得心證之理由，方屬適法（最高法院103年度台上字第520號判決要旨參照）。

本件經原審勘驗證人劉正凱、陳重任警詢筆錄光碟結果，雖為「警察詢問後，證人立即回答，無論是警察發問問題、證人回答問題之過程，均無任何停頓，沒有聽到打字聲音」（見原審卷第24頁），然此並不足以推論證人於警詢時所致作之筆錄係經警察誘導所致，造成無打字聲音之原因多端，舉凡錄音裝置良窳、擺放位置遠近、電腦鍵盤的類型均有可能影響，更遑論一般警察機關於實務上製作警詢筆錄，就常見之犯罪類型，例如毒品、酒駕、車禍等案件，常見先行建置制式之詢問筆錄例稿，以避免漏未詢問，或利於先後製作情節相近之同案證人筆錄，以提昇效率，減少當事人等待打字所耗費之時間。

自不能僅因上述證人警詢筆錄之勘驗結果，有警員之適度提示誘導，即遽認其等警詢為不當取供而不可採。

4.證人劉正凱、陳重任與被告為朋友關係，而轉讓愷他命為警方查緝之犯罪行為，此為一般人所週知之事實，證人劉正凱、陳重任均為30餘歲之智識健全成年人，倘扣案之愷他命卻係三人合資購買，被告確屬無辜清白，理當於警詢之初即具體交代扣案之愷他命來源為何，以免被告無端遭受刑罰追訴，始合常理。

然證人劉正凱、陳重任於警察詢問扣案之愷他命來源為何時，證人陳重任並未立即表明係三人合資購買，證人劉正凱更明確答稱來源為：「我朋友廖旭騰無償提供的，我並沒有購買」等語（見原審卷第22頁反面）。

是證人劉正凱、陳重任於偵訊及原審作證時翻異前供，附和被告辯詞改口證稱係三人合資購買，與上述事證不符，已難憑信。

況證人劉正凱、陳重任2人所證稱與被告合資之情節、時間、金額及數量等，證詞亦互有出入，益見事後改口證稱合資購買一節有違常理，要屬脫免被告罪責所為迴護之詞。

5.綜上，證人證人劉正凱、陳重任事後翻供，顯係迴護偏頗被告之詞，均不足採信。

(三)被告於原審翻供，係事後卸責之詞不足採信：1.被告於警詢供稱：101年7月19日在愛錸汽車旅館，我跟陳重任、劉正凱在裡面唱歌，大約唱了30分鐘左右，我就從我腰包拿出一包晶狀體三級毒品愷他命放在桌上，並要陳重任、劉正凱一起施用，該包愷他命是我於7月9日22時30分在凱悅KTV內向花名「蘋果」的傳播小姐購買，我純粹是因朋友關係，無代價提供陳重任、劉正凱施用愷他命等語（見偵查卷第7-10頁）；

於偵訊時復供稱：扣案的愷他命是我所有，我有將愷他命放到汽車旅館房內桌上，並跟陳重任、劉正凱說如果他們要用，可以自己拿，我是沒有收取任何代價，對於提供第三級毒品給他人施用，涉及轉讓第三級毒品，我承認犯罪等語（見偵查卷第42-43頁）甚明，核與證人劉正凱、陳重任於上述警詢證稱被告無償提供愷他命供兩人吸食等情相符，堪予採信。

2.被告於原審翻異前供，於原審準備程序及審理時則改口稱：愷他命是大家之前一起出錢買的，案發當天，伊只是攜帶過去，伊不知道什麼叫無償轉讓，警察說東西在伊身上查獲，就算伊的，因為時間很晚了，加上伊有施用剴他命，神智不是很清楚，伊想說趕快做完筆錄可以回家，所以警詢、偵訊伊才會承認，且伊怕跟在警詢講的不一樣，會被收押云云（見原審審查卷第17頁反面，原審卷第10-11、38頁反面）。

惟被告於101年7月19日晚上10時10分許，為警在上述旅館房間內查獲後，即先後於同日晚上12時許、翌日早上9時10分起，在桃園縣政府警察局平鎮分局龍岡派出所內，接受警員詢問並製作筆錄（下分別稱第一、二次警詢筆錄），然第一次警詢筆錄製作時，因被告不同意夜間詢問而未製作，待警察給予被告充分之夜間時間休息後，直至翌日早上9時10分許始製作第二次警詢筆錄，此有卷附警詢筆錄可憑（見偵查卷第5-10頁），其間警員並無任何違反夜間不詢問規定之情事，待被告於夜間充分休息後，於製作第2次警詢筆錄之初，警員更先詢問：「被告意識是否清楚？願意接受警方的詢問？」，於被告答稱「清醒。

願意」後，再續行詢問製作警詢筆錄。

再者，被告於102年4月17日法院行準備程序亦供稱：「（法官問：你先前在警詢、偵訊時所為之陳述，是否都是出於你個人自由意志所為？有沒有受到不當外力影響？）那時候很累，但話確實都是我自己講的，筆錄我也看過才簽名，沒有人影響我叫我講不想講的話」等語（見原審審查卷第17頁反面），綜合上情，足見警察並未有任何違反法定程序不法取得被告自白之情事，被告警詢所言確係出於自由意識而具有任意性無疑，事後所辯當時做筆錄精神狀況不佳，僅是配合警察製作筆錄云云，與上述事證不符，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。

3.經本院於準備程序勘驗被告於偵查中檢察官詢問之筆錄光碟，節錄相關內容如下（見本院卷第27-28頁）：「問：你是否有提供給你這2位朋友（陳重任、劉正凱）一起施用你所攜帶的k他命與香菸？答：我放在桌上，如果他們要抽的話可以自己拿。

問：你有這樣講是不是？答：對問：你們幾點開始施用？答：7月19日晚上7點30分左右到旅館，就開始施用k他命。

問：他們兩人都有施用你所提供的k他命，是不是？答：對問：你們施用的方式為何？答：把k他命參在香菸裡面抽。

問：你提供k他命給他們2人有無收取任何代價？答：沒有。

問：你這部分涉嫌轉讓3級毒品，k他命是3級毒品，你轉讓給人家用的話是構成毒品危害防制條例第8條第3項，這部分你有承認犯罪？答：我沒有強迫他們一定要用，就是放桌上，是他們要用就自己拿。

如果他們有需要的話。

問：但是你有提供啊，你有跟他們講啊，可以用就用啊，就是提供給他們啊，那就是轉讓給他們啊！答：轉讓的意思是什麼？問：就是我要給你啊，你就是要讓他們用啊，不是嗎？不管他們有沒有要用，你這部分涉嫌轉讓第3級毒品，這個你有承認犯罪嗎？答：恩，有。

問：有齁？答：恩。

轉讓問：承認喔？答：是。

」4.依上述勘驗結果之被告偵訊筆錄逐字稿對答內容，核與偵查卷內訊問筆錄所載訊問要旨相符（見偵查卷第43頁），觀諸被告尚且反問「轉讓」之意思為何，經檢察官詳加說明，並確認被告真意後，方於訊問筆錄載明被告「承認犯罪」，並由被告於其旁簽名為憑。

是被告於原審審理中辯稱伊不知到甚麼叫做無償轉讓云云，亦無足採。

5.綜上，被告於原審翻異前詞，改稱係合資購買云云，無非事後推諉卸責之詞，諉無足採。

四、論罪科刑

(一)行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品；

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上述規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理；

因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局第0000000000號函為憑。

本件扣案之愷他命1包圍白色結晶體，並非注射液形態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥，殆無疑義。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依後法優於前法之法理，擇一處斷。

且93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。

核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟其轉讓愷他命之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。

(二)被告轉讓愷他命係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，雖扣案之愷他命1包（檢驗前含袋毛重0.61公克，檢驗後含袋毛重0.599公克）亦為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物，依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，而此等偽藥既屬違禁物，除採樣送驗耗損業已滅失者外，自應依刑法第38條第1項第1款規定，不問是否屬於犯罪行為人所有均予沒收。

至扣案香菸2支，雖係被告所有，然並非專供捲入愷他命吸用之物，與本案無直接關聯性，爰不予宣告沒收。

五、撤銷改判之理由及量刑原審為被告無罪之諭知，固非無見。

惟本件被告係以一轉讓愷他命之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第8條第3項及藥事法第83條第1項等罪，應擇一重以藥事法第83條第1項處斷，已如前述，原審未予詳查，遽為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌愷他命為偽藥即第三級毒品，對人身心危害之嚴重性，眾所周知，被告竟仍轉讓愷他命予他人，違反國家禁令，助長毒品氾濫，應予非難，惟念其僅轉讓予其朋友2人，並考量被告轉讓愷他命之數量非多，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及犯罪後態度等一切具體情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 謝靜慧
法 官 梁宏哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。