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臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第435號
上 訴 人
即 被 告 蘇○○
選任辯護人 成介之律師
周敦偉律師
上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1715號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第1212號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇○○因參加國外旅遊團而結識帶團領隊吳○偉（業據吳○偉之配偶甲○○撤回告訴，經檢察官以一０一年度偵字第二八二三二號為不起訴處分確定），明知吳○偉係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，分別於㈠民國一００年一月至二月間某日下午，在新北市三重區中正北路上之「雅格汽車旅館」內，與吳○偉發生性器接合之相姦行為一次；
㈡於一００三月間某日晚上九時至十時許，在臺北市士林區（起訴書誤載為中山區）文林路之「星美旅館」內，與吳○偉發生性器接合之相姦行為一次。
嗣於一０一年五月間某日，因甲○○之母卓素玉為查明吳○偉外遇情事，單獨前往蘇○○工作場所，掌摑蘇○○及對蘇○○丟擲水杯，經蘇○○報警處理後，甲○○受通知前往警局製作筆錄時，始悉上情（卓素玉所犯公然侮辱罪，業經臺灣臺北地方法院以一０一年度簡字第三０五四號刑事簡易判決判處拘役十五日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）。
二、案經甲○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按刑法第二百三十九條之罪，依刑法第二百四十五條第一項規定，係屬告訴乃論之罪。
而犯罪之被害人得為告訴；
告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十二條、第二百三十七條第一項分別定有明文。
茲查：告訴人甲○○係於一０一年六月間，始知悉配偶吳○偉與被告蘇○○發生通姦行為一節，業據告訴人於偵查中指訴：我是等到一０一年六月間，因為被告對我提告，我才知道被告這個人，我母親擔心我婚姻破裂，所以才不敢跟我講吳○偉和被告發生性行為的事情等語（偵續字第九九號卷第一六頁），以及於原審審理時證稱：我是接到被告告我的傳票後去做筆錄，回家後才向吳○偉逼問，問說這個女的是誰，為何要告我恐嚇、傷害，吳○偉才跟我坦承有跟被告通姦、發生性行為等語（原審卷第八九頁）在卷。
並經證人卓素玉即告訴人之母於原審審理時證稱：我於一００年三月發現後吳○偉外遇的事情後，就跟吳○偉講說不能讓告訴人知道，中間吳○偉好像有打電話給被告叫她道歉，電話是我接的。
後來告訴人知道此事是因為被告誤以為我是大老婆，去信義分局告我，傳票就寄給我女兒即告訴人，告訴人去做筆錄之後回來才知道外遇的事情等語（原審卷第八一頁反面、第八四頁）綦詳。
佐以被告於一０一年五月十日在臺北市阪急百貨因遭卓素玉潑水及摑掌之公然侮辱行為，在臺北市北投分局石牌派出所製作筆錄時，誤以為卓素玉係吳○偉配偶甲○○，繼而對甲○○提出告訴等情，亦有被告之一０一年六月十二日、六月二十八日、七月十六日之警詢筆錄、臺灣臺北地方法院一０一年度簡字第三０五四號刑事簡易判決各一份在卷可憑（他字卷第四一六七號卷第二八頁至第三六頁；
原審卷第五九頁）。
據此，足徵告訴人所證稱係遭被告提告，瞭解遭被告提告之原因後，始知配偶吳○偉與被告發生性行為等語屬實可採。
從而，堪認本件告訴人提出本件告訴，顯未逾刑事訴訟法第二百三十七條第一項所定之六個月告訴期間無誤，合先敘明。
貳、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。
惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。
惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。
本案檢察官、選任辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。
而被告經本院合法通知無正當理由未到庭，在提起本件上訴時，迄於本案言詞辯論終結前，復未具狀聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。
茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。
揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。
至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
叁、實體方面：
一、上訴人即被告蘇○○於原審審理時固坦承有與吳○偉聯絡、外出吃飯之事實。
惟矢口否認涉有上開相姦犯行，辯稱：我是參加旅行團的時候認識吳○偉，他是帶團的領隊，當時在國外旅遊的時候他自稱是單身，叫大家要幫他介紹女朋友，也有跟其他女團員手搭手，回國之後，他以單身的身分追求我，是他單方面追求我，我有跟他出去吃過幾次飯，但並沒有男女朋友間的交往，我跟他沒有牽手、肢體上的接觸，也沒有發生過性行為。
我會在FACEBOOK上傳「要大大硬硬的，要全部留給我」等訊息是跟吳○偉開玩笑的，我會傳一些文章給吳○偉看，就是想要逗逗他，讓他會心一笑而已云云。
經查：㈠上開犯罪事實，業據證人吳○偉⑴於偵查中證稱：我是九十九年帶團的時候認識被告，一００年開始交往，被告是專櫃小姐，我們交往時，他知道我有太太，印象中發生二次性交行為，第一次是在一００年間，在三重的汽車旅館，應該是過年後，當時是晚上吃完飯之後，開車去汽車旅館，我有以陰莖插入被告的陰道，沒有戴保險套，結束後就各自回家。
第二次是一００年三月十幾號，在臺北市中山區（應為士林區）文林路星美旅館，約晚上九點或十點多，也是以陰莖插入被告的陰道，沒有戴保險套等語（同上偵續卷第一二頁、第一三頁）；
⑵於原審審理時證稱：我是九十九年九月帶團認識被告，一００年一月開始比較有聯絡，是我先主動聯絡被告的，我們有去過淡水、陽明山、臺北市、新北市等地，有去過二次旅館，一次是三重的中正北路或中正南路的汽車旅館，另一次是士林的星美旅館，在士林夜市斜對面等語（原審卷第六三頁至第七七頁）。
且有證人吳○偉書立之悔過書一份，以及證人卓素玉所提出列印自吳○偉臉書上之被告照片五張附卷可稽（同上他字卷第五頁；
同上偵續卷第二五頁至第二七頁）。
參以證人吳○偉與被告之間，並無仇隙恩怨，若無與被告為生殖器結合之姦淫行為，衡常要無自毀家庭圓滿生活，及甘冒偽證罪刑責之處罰，故意設詞誣陷被告而為虛偽證述之可能。
據此，足徵證人吳○偉上開所證各節屬實可採，㈡且自被告曾以其MiyabiSu之臉書帳號於一０一年三月二十日傳送予證人吳○偉之訊息內容為：「寶貝：從來不知道.我會喜歡你..更不相信自己可以愛你所有.有時真的氣你.想對你生氣.但又很不捨.卻把自己氣哭了.你真是夠壞.如果這一切只是個考驗.我願意等待你.無論多久.你要記得有一個人還在等你相聚.因為當初你不就是和我一樣.等待愛的人‧‧‧ps：更要大大硬硬的..要全部留給我（答應我）‧‧‧」等文字觀之（同上他字卷第六頁），可見被告與證人吳○偉間，絕非普通朋友間之一般交往，抑非證人吳○偉單方面追求被告，其中上開訊息內容中關於「更要大大硬硬的..要全部留給我（答應我）」等文字，衡常係在描述男子生殖器官，以及要求證人吳○偉應允僅與其一人發生性關係，字裡行間，充滿愛意及寓有性暗示字眼等情，益徵被告與吳○偉間之往來情形，已踰越普通朋友分際，確有男女床第情愛之交往情事，果非如此，被告要無傳送上開充滿愛意及性暗示字眼之訊息內容予證人吳○偉之可能。
況上開訊息內容中，關於「如果這一切只是個考驗.我願意等待你.無論多久.只要記得有一個人還在等你相聚.因為當初你不就是和我一樣.等待愛的人」等語之意，復經證人吳○偉於原審審理時證稱：被告就是要叫我離婚，說她要等我離婚等語無訛（原審卷第七七頁），是若被告不知證人吳○偉係有配偶之人，豈會認為兩人交往充滿「考驗」及「等待」，而被告與吳○偉相識之初，即已知悉吳○偉職業為帶團領隊，實無以「考驗」及「等待」形容吳○偉因工作關係帶團出國之情。
據此，足徵被告辯稱：不知吳○偉係有配偶之人，係吳○偉單方面追求，二人為普通朋友關係，未與之發生性關係，傳送上開訊息內容係屬玩笑，因吳○偉時常待在國外很久才會回來一次，我只是想跟他講我會等他回來云云，均係臨訟杜撰卸責之詞，不足採信。
㈢再參以證人卓素玉曾與被告通電話談論證人吳○偉有無與被告外遇一節，業據證人卓素玉及證人吳○偉證述明確在卷（偵續卷第二一頁、第二二頁；
原審卷第七一頁、第七二頁、第八一頁至第八三頁），且為被告所是認（原審卷第七八頁）。
以被告係高職畢業，具有相當社會經驗及智識程度之成年人，倘如其所辯與證人吳○偉為普通朋友關係，其何庸自淌渾水，去電向證人吳○偉家人解釋或道歉，徒增遭人誤會、責罵，甚至自曝身分遭人提告相姦之險，而證人吳○偉亦無請託與之僅為普通朋友關係之被告向家人解釋、致歉之理，是被告嗣後辯稱：其僅係單純幫忙而打電話，並非兩人真的交往云云，亦與常理有違，要無可採。
㈣總此，堪認被告係在明知吳○偉已婚，為有配偶之人，仍與之交往，繼而分別於一００年一月至二月間某日下午某時許，在新北市三重區中正北路之「雅格汽車旅館」內，以及於一００年三月間某日晚上九時至十時許，分別臺北市士林區文林路之「星美旅館」內，與吳○偉發生性器相合之相姦行為無誤。
而證人吳○偉係於九十五年二月二十五日與告訴人甲○○結婚，吳○偉迄於一００年三月間，仍有婚姻關係，為有配偶之人一節，亦有證人吳○偉戶籍謄本一份在卷可憑（同上他字卷第四頁）。
從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論處。
㈤至證人吳慶昌即與被告參加同一旅行團之團員於原審審理時固證稱：吳○偉在旅行的過程中，有介紹過他自己，他說他未婚，如果有年紀接近的對象，可以幫他介紹等語（原審卷第八四頁至第八九頁）。
然此業經證人吳○偉於原審審理時證稱：其在旅行過程中，不會請團員幫忙介紹女朋友，有可能會開玩笑，但不記得在被告參加的那團有無這樣講過，通常帶團的時候，一開始不會講我的家庭狀況，後面幾天慢慢開始聊，比較熟會講，與被告交往時，有提到我的婚姻狀況。
我知道被告也有男朋友，我們是在互相知道對方有配偶和有交往對象的情況下交往的，我認為這樣比較不會有問題，比較不會有牽掛，結果被告叫我離婚，也說她要跟她男朋友分手等語在卷（原審卷第九五頁正反面）。
是以，證人吳○偉在帶團出國對團員自我介紹時，或係基於帶動團員旅遊氣氛、製造話題等動機，始對團員玩笑自稱未婚，衡情非無可能。
況證人吳慶昌於原審審理時亦證稱：伊私下並未詢問證人吳○偉婚姻狀況，返國後兩人並無聯絡等語在卷，自不能以證人吳慶昌上開所證，遽認證人吳○偉在結束帶團返國後，日後與被告交往乃至於發生性關係之過程中，均有故意欺騙被告，隱瞞渠已婚身份之情事，而為有利於被告之認定。
二、核被告上開所為，均係犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪。
被告所為上開二次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第二百三十九條後段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款等規定，審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，且在現今自由、多元社會之發展趨勢下，被告為追求自身情感之發展及性自主之權利而無視於社會道德之觀感，其所為尚非惡性重大，刑法制裁之後果對告訴人原有婚姻關係之維繫亦無實質之助益，然被告所為仍非現行法律制度所允許，犯罪後復飾詞圖卸，亦未與告訴人達成民事和解等一切情狀，各處有期徒刑三月，並均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行刑有期徒刑四月，以及諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
從而，被告仍執其詞，否認犯行，具狀提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂懿庭
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。
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