臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,544,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第544號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張家瑋
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審易字第2900號，中華民國103年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第13829號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張家瑋前於民國97年間因過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以97年度交簡上字第212號判決處有期徒刑4月確定。

又於98年間因詐欺案件，經臺北地院以100年度簡字第4130號判決處有期徒刑4月；

減為有期徒刑2月確定。

上開二案復經同院以101年度聲字第306號裁定應執行有期徒刑5月確定，並於101年4月17日易科罰金執行完畢。

詎其猶未悔改，自100年11月4日起至101年11月20日止在台北市○○街00號1樓之鼎級家飾設計有限公司（下稱鼎級家飾公司）擔任店長一職，負責傢俱之銷售、收取貨款等業務，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之單一犯意，利用其職務之便，先後於101年10月4日收取林舒真訂購傢俱之貨款新臺幣（下同）12萬2500元（起訴書誤為12萬5000元，應予更正）、同年月8日收取鍾明達訂購沙發之貨款10萬元、同年11月10日收取鍾明達加訂餐桌之貨款1萬5千元後，接續將其業務上所持有之上開貨款均易持有為所有侵占入己，而未交予鼎級家飾公司。

嗣因鍾明達遲未收到購買之傢俱，經向鼎級家飾公司反應，始查悉上情。

二、案經鼎級家飾公司訴由臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。

查被告及檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項供述及非供述證據，經本院審理時逐項提示，均表示無意見，而不爭執其證據能力（見本院卷第21至23頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，且亦無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第159條之4之規定意旨，均有證據能力。

二、上揭事實，迭據被告張家瑋於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見102年度他字第1830號卷第56頁、102年度審易字第1796號卷第36頁背面、第54頁背面、102年度審易字第2900號卷第17頁背面、本院卷第23頁），核與告訴人鼎級家飾公司之代表人周小萍於偵查中結證情節相符（見同上偵查卷第54至55頁），並經證人林舒真及鍾明達於警詢及偵查中證述明確（見同上偵查卷第24頁、第25頁、第47頁），復有聘僱合約書影本1份、報價單影本2份、訂金收據影本、訂購單影本1份、網路拍賣關於我列印頁1紙在卷可稽（見同上偵查卷第3至7頁、第59頁），堪認被告上揭自白確與事實相符，可以採信。

從而，本件事證明確，被告上開業務侵占犯行，足堪認定，應予依法論科。

三、核被告張家瑋所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告於任職鼎級家飾公司期間，自101年10月4日起至同年11月10日止，多次利用職務上之機會，藉由向客戶收受款項之同一犯罪機會，基於侵占公司款項之單一犯罪目的而侵占貨款，侵害同一法益，犯罪時間、行為均具密接性與連貫性，難以個別區分，應論以接續犯之包括一罪。

又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

另查被告侵占之金額共計新臺幣（下同）23萬7500元，然被告先於原審102年9月30日準備程序時當庭給付告訴代理人12萬元，此有原審同日準備程序筆錄在卷可證（見102年度審易字第1796號卷第37頁），並於102年10月17日與告訴人成立調解，承諾再賠付22萬9000元予告訴人，此有原審102年度審附民移調字第270號調解筆錄在卷可查（見同上卷第52頁），嗣被告先於103年1月22日給付告訴人11 萬元，繼於本院審理期間之103年4月11日再行支付告訴人11 萬元之賠償金額乙情，此有告訴人所提出之刑事陳報狀（見102年度審易字第2900號卷第25頁）、聯邦銀行匯款通知書及本院公務電話查詢記錄表在卷可稽（見本院卷第24、25頁），堪認被告確有盡力籌款彌補告訴人所受之損害，且被告犯罪後已坦承犯行深表悔意，參以刑法第336條第2項之業務侵占罪其最輕法定本刑為有期徒刑6月，且被告為累犯，依法加重其刑後，被告至少需量處7月以上有期徒刑，是本件就全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，堪予憫恕，認縱科法定最低之刑猶嫌情輕法重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審審理結果，認被告罪證明確，並適用上開規定，審酌被告利用職務之便，侵占公司之款項，造成公司受有上開損害，所為實屬非是，惟念及被告於審理中坦承犯行，並與告訴人成立調解，此有原審102年度審附民移調字第270號調解筆錄附卷可查（見102年度審易字第1796號卷第52頁），迄今業已給付23萬元之部分賠償金額，態度尚稱良好，告訴人並具狀表示同意給予易科罰金刑度，併參酌其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受損失等一切情狀，並諭知易科罰金之標準等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日。

經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

五、檢察官依告訴人之請求上訴，意旨略以：被告未依約給付餘款，被告犯罪後態度尚非顯可憫恕，爰請將原判決撤銷云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，以犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，即有其適用（最高法院51年台上字第89 9號判例參照）。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院80年台覆字第39號判決意旨參照）。

經查，被告雖有上開犯行，然被告於原審時有先給付告訴人合計23萬元賠償金，又於本院審理期間之103年4月11日補行匯款11萬元予告訴代理人等情，此有聯邦銀行匯款通知單、本院公務電話查詢紀錄表在卷可考（見本院卷第24至25頁），被告確已按照調解條件賠償告訴人損失，檢察官以被告未給付餘款請求撤銷改判，已失其據，復參酌被告原為告訴人公司店長，因一時失慮而為本件犯行，侵占之金額合計23萬7500元，犯罪情狀尚非重大，且被告犯後已坦承犯行，並與告訴人成立調解，尚有悔悟之心，再衡量被告雖於原審審理期間宥於財力不濟、經濟狀況不佳之情況，未能如期給付餘款，致告訴人認被告違背承諾無和解誠意，然被告於本院審理期間已將餘款支付告訴人，業如前述，告訴人於原審並曾具狀表示同意給予被告易科罰金刑度（見102年度審易字第2900號卷第39頁），綜合被告本件犯罪之情狀以觀，若仍科以最低度刑即有期徒刑7月，實不免有情輕法重之憾，情堪憫恕，原審爰引刑法第59條酌減其刑，尚無不當。

檢察官上訴猶執前詞，指摘原判決減刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日