臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,590,20140515,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第590號
上 訴 人
即 被 告 黃執尊
選任辯護人 陳秀卿律師
林世芬律師
上 訴 人
即 被 告 羅云苹
輔 佐 人 羅憶婷
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度審易字第3047號，中華民國103 年1 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第21999 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

羅云苹緩刑參年。

事 實

一、黃執尊前係臺灣大數位服務股份有限公司（下稱臺灣大數位服務公司，起訴書誤載為臺灣大哥大股份有限公司）西園直營服務中心、萬大直營服務中心店長，現任職臺灣大數位服務公司永和三特約門市職員；

羅云苹前為臺灣大數位服務公司萬大直營服務中心副店長。

緣趙建一（由檢察官另案通緝中）自民國102 年5 月間起，提供大量人頭證件向黃執尊申辦行動電話及門號，其後因趙建一所提供之證件陸續不符合申辦資格，黃執尊發現有異，遂於同年7 月間停止趙建一之申請，惟此時趙建一已先領得行動電話計93支，黃執尊遂要求趙建一歸還行動電話及補件，同年9 月7 日，黃執尊、趙建一等人相約在新北市中和區華中橋下，由趙建一歸還上開行動電話並將上開手機裝封成4 箱，隔日（8 日）再由黃執尊帶回臺灣大數位服務公司萬大直營服務中心，黃執尊之後仍聯繫趙建一補件未果，為免後續賠償事宜，黃執尊先與趙建一商議以竊取行動電話之方式解決帳面盤差，再由黃執尊將上揭計畫告知羅云苹，羅云苹亦表示願意配合，謀議既定，其等即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於102年10月2 日22時許，由羅云苹依黃執尊指示將其所有車號：000 —BNG 號機車停放在臺灣大數位服務公司西門直營服務中心後巷，再將其所持有臺灣大數位服務公司萬大直營服務中心之遙控器、保全卡置放於上揭機車置物箱內，由趙建一前往取得上開遙控器、保全卡後，再於102 年10月2 日23時49分至翌日（3 日）凌晨1 時間許解鎖侵入臺灣大數位服務公司萬大直營服務中心，竊取臺灣大數位服務公司所有之如附件所示行動電話共計168 支（包含前所封箱之行動電話93支在內，市值共計新臺幣【下同】311 萬9,110 元），得手後逃逸。

黃執尊、羅云苹均明知如附件所示行動電話共計168 支均係其等與趙建一所共同竊取，為撇清犯罪嫌疑暨誤導檢警偵辦方向，竟共同基於未指定犯人誣告之犯意聯絡，由黃執尊陪同羅云苹與不知情之臺灣大數位服務公司萬大直營服務中心店長李欣翰於102 年10月3 日向臺北市政府警察局萬華分局西園路派出所報案，謊稱上揭行動電話遭竊，並製作調查筆錄，請求警察機關協助偵查不特定人涉犯竊盜罪嫌。

嗣經警調閱監視器畫面，且同日晚間黃執尊、羅云苹復到案說明，始循線查悉上情。

二、案經臺灣大數位服務公司訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告羅云苹、被告黃執尊及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第49頁、第50頁、第90頁、第91頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第91頁至第96頁），檢察官、被告羅云苹、被告黃執尊及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第49頁、第50頁、第91頁至96頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告黃執尊、羅云苹於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見102 年度偵字第21999 號偵查卷【下稱偵查卷】第4 頁至第6 頁、第9 頁、第10頁、第135 頁至第138 頁，原審卷第28頁反面、第29頁，本院卷第89頁、第90頁、第97頁、第98頁），核與告訴人即臺灣大數位服務公司於警詢中指訴失竊情節相符（見偵查卷第13頁），並據經證人李欣翰於警詢及偵查中證述屬實（見偵查卷第15頁至第17頁、第137 頁、第138 頁），並有行動電話型號與損失清單、臺北市政府警察局萬華分局刑案現場勘查報告、現場照片及監視器翻拍照片等資料附卷可稽（見偵查卷第26頁反面至第36頁、第43頁至第58頁、第149 頁至第162頁），是被告黃執尊、羅云苹上揭自白確與事實相符，上揭事實，應堪認定。

二、至被告黃執尊之辯護人於本院準備程序中雖為被告黃執尊辯護稱：有關行動電話遭竊部分，係由李欣翰向警方報案，與被告黃執尊無關，故被告黃執尊主觀上並無誣告之犯意，亦無誣告犯行云云。

惟查，臺灣大數位服務公司所有之上揭行動電話係由被告黃執尊、羅云苹與案外人趙建一共同竊取乙節，業據被告黃執尊、羅云苹於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵查卷第4 頁至第6 頁、第9 頁、第10頁、第135 頁至第138 頁，原審卷第28頁反面、第29頁，本院卷第89頁、第90頁、第97頁、第98頁），已如前述，而被告黃執尊等人於竊取上揭行動電話後，即推由被告羅云苹向不知情之臺灣大數位服務公司萬大直營服務中心店長李欣翰通知臺灣大數位服務公司失竊上揭行動電話，而後由被告黃執尊、羅云苹陪同不知情之李欣翰於102 年10月3 日向臺北市政府警察局萬華分局西園路派出所報案等情，業據證人李欣翰於警詢、偵查中證述甚詳（見偵查卷第15頁、第16頁、第137 頁反面），核與被告羅云苹於警詢中供述相符，另徵諸被告黃執尊於警詢中亦供稱：「（問：你明知自導自演為何又向警方謊報遭竊盜？）因趙建一先用申辦門號騙取手機，造成公司嚴重虧損，我為不讓公司發現才向警方謊報竊盜，讓公司認為係手機遭竊。」

等語（見偵查卷第6 頁正面），堪認被告黃執尊就本件未指定犯人誣告犯行，與被告羅云苹間，具有共同正犯之犯意聯絡與行為分擔無訛。

是被告黃執尊之辯護人上揭辯護意旨，自不足採信。

三、從而，本件事證明確，被告黃執尊、羅云苹上揭竊盜、未指明犯人誣告之犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

四、論罪科刑部分：

（一）按「刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。

司法院大法官會議釋字第一○九號解釋『以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯』之意旨，雖明示將『同謀共同正犯』與『實施共同正犯』併包括於刑法總則第二十八條之『正犯』之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致」，有最高法院76年度台上字第7210號判例可資參照。

經查，本件被告黃執尊、羅云苹雖與共犯趙建一共同謀議竊取如附件所示行動電話共計168 支，然觀諸卷附監視器翻拍照片（見偵查卷第26頁反面至第36頁），在場實施竊盜者僅趙建一1 人，被告黃執尊、羅云苹均未在場，是核被告黃執尊、被告羅云苹所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第171條第1項之未指定犯人誣告罪，公訴人認被告黃執尊、羅云苹就竊取行動電話部分係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3 人竊盜罪，尚有未恰，惟因二者基本事實相符，復經原審於103 年1 月13日審理程序中對被告黃執尊、羅云苹諭知罪名變更，並請公訴人及辯護人就該部分一併進行辯論（見原審卷第32頁），爰依法變更起訴法條。

（二）另按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立」、「以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責，本件被告某甲、某乙與已判決確定之某丙，於見被害人深夜獨行，即共萌邪念，相互謀議將被害人強拉上車，使之不能抗拒而為猥褻之行為，雖被告某甲實際上僅負責開車，尚未實施猥褻被害人，但既謀議在先，開車疾駛於後，則對於被告某乙之沿途強制猥褻行為，依照前述說明，仍應負共同正犯之罪責」，有最高法院77年台上字第2135號、66年台上字第2527號判例可資參照。

本件關於竊取如附件所示行動電話共計168 支部分，係由被告黃執尊先與趙建一商議以竊取行動電話之方式解決帳面盤差，再由被告黃執尊將上揭計畫告知被告羅云苹，被告羅云苹亦表示願意配合，業經被告黃執尊、羅云苹於原審審理中供明在卷（見原審卷第28頁反面至第29頁），堪認被告羅云苹係以自己犯罪之意思而參與本件竊盜犯行，故縱認被告羅云苹與共犯趙建一並無直接之聯絡，且被告黃執尊、羅云苹並無在場實施竊盜，惟被告黃執尊、羅云苹2 人就本件竊取如附件所示行動電話共計168 支部分，仍應與共犯趙建一成立共同正犯。

另被告黃執尊、羅云苹2 人間，就涉犯刑法第171條第1項之未指定犯人誣告罪部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告黃執尊、羅云苹所犯上揭2 罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

末按「犯誣告之罪，於所誣告之案件裁判確定前自白者，減輕或免除其刑」，刑法第172條定有明文；

被告黃執尊、羅云苹就其等所犯刑法第171條第1項之未指定犯人誣告罪部分，既於原審審理時坦承不諱，爰均依刑法第172條之規定減輕其刑。

（三）原審審理結果，因認被告黃執尊、羅云苹罪證明確，適用刑法第28條、第320條第1項、第171條第1項、第172條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告黃執尊、羅云苹均任職告訴人臺灣大數位服務公司，被告黃執尊於發現趙建一以大量人頭證件申辦行動電話及門號後，未能主動告知上情以減少公司所受損害，為免後續賠償事宜，竟與趙建一商議以竊取行動電話之方式解決帳面盤差，被告羅云苹經被告黃執尊輾轉告知後，竟願意配合辦理，導致告訴人臺灣大數位服務公司所有之如附件所示行動電話共計168 支遭竊，受有市值共計311 萬9,110 元之鉅額損失，被告2 人嗣後為撇清犯罪嫌疑暨誤導檢警偵辦方向，竟誣指他人涉犯竊盜罪，造成國家司法資源無端浪費，惡性均屬重大，犯後雖知坦承犯行，惟迄原審言詞辯論終結前，仍未與告訴人臺灣大數位服務公司達成民事和解，亦未為任何實際賠償（被告羅云苹於本院審理中已與告訴人臺灣大數位服務公司達成民事調解，願意賠償告訴人100 萬元，原審未及審酌，應予補充）；

另考量本件竊盜部分，被告黃執尊之參與程度顯較被告羅云苹為深，兼衡被告2 人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、犯罪手段、所生危害等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就被告2 人所犯刑法第171條第1項之未指定犯人誣告罪部分，諭知易科罰金之折算標準；

並敘明依刑法第50條第1項但書第1款之規定，上開2 罪原則上不得併合處罰，惟被告於判決確定後，仍得依同條第2項規定請求檢察官聲請定其應執行刑。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告2 人提起上訴，其上訴理由雖主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云。

惟查，按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號著有判例。

查本件原審已審酌被告黃執尊、羅云苹均任職告訴人臺灣大數位服務公司，被告黃執尊於發現趙建一以大量人頭證件申辦行動電話及門號後，未能主動告知上情以減少公司所受損害，為免後續賠償事宜，竟與趙建一商議以竊取行動電話之方式解決帳面盤差，被告羅云苹經被告黃執尊輾轉告知後，竟願意配合辦理，導致告訴人臺灣大數位服務公司所有之如附件所示行動電話共計168 支遭竊，受有市值共計311 萬9,110 元之鉅額損失，被告2 人嗣後為撇清犯罪嫌疑暨誤導檢警偵辦方向，竟誣指他人涉犯竊盜罪，造成國家司法資源無端浪費，惡性均屬重大，犯後雖知坦承犯行，惟迄原審言詞辯論終結前，仍未與告訴人臺灣大數位服務公司達成民事和解，亦未為任何實際賠償（被告羅云苹於本院審理中已與告訴人臺灣大數位服務公司達成民事調解，願意賠償告訴人100 萬元，原審未及審酌，應予補充）；

另考量本件竊盜部分，被告黃執尊之參與程度顯較被告羅云苹為深，兼衡被告2人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、犯罪手段、所生危害等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑。

核其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。

被告2 人提起上訴仍執前詞，指摘原判決量刑過重，揆諸上揭說明，均為無理由，均應予駁回。

（四）末查，被告羅云苹未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第35頁），偶因一時失慮，致罹刑章，惡性非重，且被告於本院審理中與告訴人達成民事調解，同意賠償被害人新臺幣1,000,000 元，有臺灣新北地方法院調解筆錄影本1 份在卷可參（見本院卷第104 頁），是本院認被告羅云苹經此偵審程序及處刑，日後應有所警惕，諒無再犯之虞，因認被告羅云苹所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3 年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳冠霆
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第171條第1項：
未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。