臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,670,20140513,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第670號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 魏嵩陽
選任辯護人 黃慧萍律師
被 告 方惠玲
選任辯護人 王宇晁律師
陳建中律師
上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣士林地方法院101 年度易字第98號，中華民國102年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度調偵字第913號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、起訴之犯罪事實及涉犯法條被告戊○○前於民國95年3月3日與告訴人大學光學科技股份有限公司（址設臺北市○○區○區路000號G棟4 樓，負責人為丁○○，下稱大學公司）訂有合作契約書，言明由大學公司提供相關器材及人員培訓，並將註冊之商標供由被告戊○○使用，俾成立天母大學眼科診所（設臺北市○○區○○○路00○0號1樓〈公訴意旨誤載為11號1 樓〉，負責人為戊○○，下稱天母眼科），約定合作期間為95年4月1日至97年12月31日，契約書內並約定有保密義務，惟持有客戶資料保密義務則延續至合作期間終了後2 年內（即至99年12月31日止）。

另被告甲○○則於94年間與大學公司共同合作之告訴人丙○○簽立合作契約，合作契約內言明乙方（即甲○○）自94年4月1 日至96年3月31日至天母眼科服務，並應依該合作契約第10條第2項、第3項約定於合作契約終止時起，乙方不得使用其所持有或知悉甲方（即丙○○）及第三人大學公司之營業秘密、商標或服務標章，或以任何形式標示其為前甲方診所之合作醫師，且自合作契約終止起延續至合作期間終了後2年內（即至98年3月31日止），不得於原診所所在地址之臺北市從事競爭行為。

詎被告戊○○、甲○○竟分別為下列行為：

一、被告戊○○基於意圖為自己不法之利益及損害大學公司利益之犯意，於97年底天母眼科結束營業前某日，在天母眼科以其電腦，登入大學公司所提供電腦內之原天母眼科之病患個人資料至外接式儲存裝置，除自己攜帶至其於98年3 月間開業之位於新北市三峽區甲東眼科診所（下稱甲東眼科）使用外，並交由被告甲○○使用，違背上開保密義務，足生損害於大學公司。

二、被告戊○○與被告甲○○共同基於背信之犯意聯絡，於97年底天母眼科搬離上址後，由被告甲○○於98年1 月在上址開設佳視得眼科診所（負責人為被告甲○○，下稱佳視得眼科），並自98年1月16日起提供看診服務，而於98年2 月2日正式開幕，期間被告甲○○並與被告戊○○聯名寄發新年賀卡予原天母眼科之病患，於上開約定競業禁止期間屆滿即98年3 月31日前為競爭行為，損害丙○○及大學公司之利益。

嗣大學公司及丙○○發現上開寄送予原天母眼科病患之賀年卡後，提出告訴並經檢察官指揮刑事警察局員警前往甲東眼科及佳視得眼科搜索，而查知上情，因認被告戊○○所為前揭部分，係犯刑法第342條第1項背信罪嫌；

被告戊○○及甲○○所為前揭部分，係共同犯同法第342條第1項之背信罪嫌。

乙、得心證之理由

一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨）。

再者，告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有察與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例）。

刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。

如非為他人處理事務，無論圖利之情形是否正當，要與該罪之構成要件不符（最高院法86年台上字第4109號裁判要旨）。

二、本件公訴人認被告2 人涉犯上開罪嫌無非係以下列證據為其論據：㈠被告2人之供述、大學公司及丙○○之指訴。

㈡被告戊○○與大學公司簽立之合作契約書、被告甲○○與丙○○所簽立之合作契約、被告戊○○於97年12月29日書立之同意書、天母眼科客戶名單、甲東眼科客戶名單、佳視得眼科客戶名單、天母眼科診所病患張宇光於97年2 月15日之收據影本、被告戊○○及甲○○聯名之佳視得眼科98年賀年卡影本。

㈢被告戊○○與大學公司所簽之合作契約，係屬於無名附合契約，亦即該契約雖無法直接加以定性，但仍可由個別條文分別就各個事項來判斷契約當事人之法律關係。

該契約既屬於無名附合契約，理應就「客戶資料保管」此一事項，單獨審酌契約當事人間之法律關係，此一事項係規定在該合作契約之第11條、12條、及第六部分之第2條、第3條、第4條中，原審未審酌上開條文，實有理由不備。

㈣上開合作契約之六部分第2條已約定，客戶資料是屬於告訴人公司所有、另第12條更約定：「乙方若無故將診所營業秘密資料及病患檔案資料攜帶出診所時，乙方得終止合約……」，由該契約之內容可知，就「客戶資料保管」事項，雙方已約定，被告戊○○以天母眼科負責人醫師的身分，可以在「診所內」使用客戶資料，但不可以把資料帶出診所外，亦即被告戊○○係受大學公司之委託，而負有在天母眼科內保管客戶資料，但不得將客戶資料外流之義務。

又依上開契約內容及證人劉俊杰之證詞可知，天母眼科的「客戶資料」是屬於大學公司的營業秘密，並非擔任負責人之被告戊○○可任意處置。

㈤原判決雖認被告戊○○依照醫師法相關規定，有權保管資料，並將病歷資料交予「承接者」，然基於醫師法的保管資料及將資料交予「承接者」，當係指在同一醫療院所內，不同醫師間之交接，立法意旨當係為使同一病人在同一醫療院所內之就診病歷得以完整保存，得以延續正確且有效率之治療，但不包括不同醫療院所間，為達增加求診病人人數之目的，而將病歷資料的相互流通。

㈥依被告甲○○與丙○○簽訂之合作契約內容可知，被告甲○○係受大學公司委任到天母眼科執行醫師職務，被告甲○○之薪資雖由被告戊○○支付，但此至多僅能解釋為第三人負擔之契約，而契約當事人仍屬丙○○所代表之大學公司及被告甲○○，亦即被告甲○○之薪水由何人支付，並不會影響被告甲○○與大學公司間的委任關係。

三、但以上事證，並不足以證明被告2人犯罪，分述如下：㈠被告戊○○、甲○○分別與大學公司、丙○○訂有前揭合約，被告戊○○在上址開設天母眼科，並聘用被告甲○○為診所醫師，被告戊○○於97年底天母眼科結束營業前某日，在天母眼科以其電腦，登入大學公司所提供電腦內之原天母眼科之病患病歷資料至外接式儲存裝置，並將病患病歷資料建置在佳視得眼科電腦內，另於98年3 月，開設甲東眼科；

被告甲○○並於98年1月在上址開設佳視得眼科，並自98年1月16日提供看診服務，期間被告甲○○並與被告戊○○聯名寄發新年賀卡予原天母眼科之病患等情，除據被告2 人自承在卷，並有丙○○之指述、被告戊○○與大學公司於95年3月3日簽立之合作契約書（下稱：甲契約，偵字第12626 號卷〈下稱偵卷二〉第109頁至第117頁）、被告甲○○與丙○○簽立之合作契約（下稱：乙契約，偵卷二第127頁至第129頁）、佳視得眼科診所基本資料（偵卷二第28頁）、甲東眼科診所基本資料（偵卷二第33頁）、被告戊○○與甲○○聯名之佳視得眼科98年賀年卡（偵卷二第119 頁）、中央健康保險局台北分局92年4 月23日健保北醫字第0000000000號函（偵卷二第140頁至第141頁）、天母眼科客戶名單（偵卷二第225頁至第226頁）、佳視得眼科客戶名單（偵卷二第229 頁至第230頁）等在卷足憑，此部分事實自堪認定。

㈡被告戊○○並未為大學公司處理事務，說明如下：⒈證人即大學公司員工劉俊杰於原審證稱：大學公司與被告戊○○簽約時，我在公司擔任行政部經理，本件合作契約，我有看過，因為這是公司的制式合約，所以行政部門會有1 份，因為法律不允許企業經營眼科診所，所以大學公司不直接經營眼科診所，而是透過與眼科醫師合作經營，依該合作契約書，大學公司要提供相關軟硬體設施，合作方即院所的負責人，要看診，擔任負責人，公司會向合作方抽成，合約上所規範的大學公司營業秘密，是指客戶檔案，也就是甲方即大學公司的客戶等語（原審易字第98號卷第161頁至第165頁反面）。

又依被告戊○○與大學公司所簽立之甲契約：該契約前言記載（甲方即大學公司、乙方即被告戊○○）「緣甲方是一以買賣、租賃光學等醫療儀器，並提供醫院經營管理技術服務及諮詢分析顧問為主要業務的專業公司；

乙方欲藉由甲方所提供的專門知識技術與專業產品，拓展其眼科診所的營運」；

該契約第一部分：共同條款之第1條第1項、第2項、第4條第2項、第5條第1項分別載明：「甲方依本契約的約定提供乙方如下服務：一、醫療人員培訓、醫療品質提昇及醫療業務拓展的諮詢與安排，包括電腦網路軟硬體及管理顧問分析服務；

二、醫療院、診所籌設相關的諮詢與協助，包括不動產租賃、購買及相關的裝潢規劃諮詢；

三、專業醫療儀器、光學儀器的買賣、租賃及各種合作業務；

四、經註冊之「e 」、「大學」商標及相關服務標章的使用授權；

及五、相關藥品耗材的聯合採購、配貨及庫存管理」、「甲方得依乙方業務需求，推薦訓練合格的眼科醫師、護士、行政人員供乙方聘僱」、「甲方為協助乙方營運、管理、維護與裝潢修繕乙方診所所生之費用及代墊費用，由乙方負擔」、「顧問服務費：乙方應於本契約有效期間內，第一年至第＿年支付新台幣＿萬元整，第＿年至第＿年支付新台幣＿＿＿＿萬元整之定額服務費予甲方，用以支付甲方依本契約所提供以下顧問服務：1.診所的行政管理、財務管理與會計作業等一切行政作業系統的建置與維護。

2.合格的眼科醫師、護士及行政人員的推薦訓練。

3.不定期舉辦相關專業訓練課程。

4.眼科屈光業務的拓展及廣告行銷。」

等情，亦有前揭甲契約在卷足憑（偵卷二第79頁至第80頁）。

觀諸劉俊杰之證言及甲契約，顯見大學公司依法令不得開立醫療診所，是大學公司自無可能成立醫療院所，而委任或僱用被告戊○○為受聘醫師並看診處理事務；

且依契約約定，被告戊○○尚須給付大學公司「顧問服務費」，此亦顯與一般委任人委託受任人處理事務不同。

⒉依甲契約，被告戊○○負有之義務為：該契約第一部分：共同條款之第7條：「乙方同意依本契約下所約定的管理規章執行其業務。

乙方瞭解為顧及合作診所的整體形象，須隨時接受甲方對其營運管理的建議。

未經甲方書面同意前，乙方不得自行變更營業規模」（偵卷二第80頁），該條款僅在規範被告戊○○需符合大學公司合作診所之整體形象，需接受大學公司對營運管理之建議，其本質較類似符合企業整體形象一貫性之行政管理，尚與委任他人處理事務之性質相去甚遠；

又該契約更於第一部分：共同條款之第10條言明雙方關係為：「甲、乙雙方確認任一方並不因簽訂本契約而成為他方之合夥人、代理人、使用人、受僱人或履行輔助人。

乙方對於第三人所生之權利與義務（包含因執行業務所產生之醫療糾紛），均應由乙方自行負責，概與甲方無涉。

……乙方執行其眼科診所業務時，應以其名義聘雇從業人員。

乙方與其聘僱人員間之一切權利與義務，均由乙方負責，與甲方無涉」（偵卷二第80頁）。

更足證大學公司並未欲以甲契約而使被告戊○○成為其受任人而為大學公司處理事務。

⒊甲契約雙方當事人尚且就天母眼科所使用之房屋，於該契約第二部分：房屋租賃特別條款中之第5條、第6條約定：該址建物之租金，由乙方負擔，裝潢、設施物及定著物若有損壞，由甲方負責修理，由乙方負擔費用（偵卷二第81頁、第82頁）。

而就天母眼科所使用之醫療儀器設備等亦於該契約第三部分：醫療儀器設備使用特別條款中第1條之第3項、第4項約定：相關醫療儀器由甲方以租賃法律關係提供予乙方使用，並就租賃費用之計算，約定如該部分第7條所載（偵卷二第82頁至第83頁）。

依前揭契約條款，被告戊○○必須自行負擔診所之房屋及醫療儀器之租金，並聘僱醫事人員，凡此均與一般企業與勞動者間之委任或僱用他人為自己處理事務，而由勞動者單純提供服務或勞務，其餘成本收益盈虧概由委任人負擔成敗之責大相逕庭。

⒋甲契約第一部分共同條款之第11條、第六部分保密與競業禁止共同條款之第2條、第3條及第4條之約定（偵卷二第111頁、第115頁、第116頁），僅係規範保密與競業禁止事項之一般性概括條款，而保密與競業禁止之約定，普遍存在於各類契約型態，既非委任契約之要件，更無從執此等保密與競業禁止約定作為判斷契約之性質，公訴人復未舉證證明大學公司究提供何種客戶資料予被告戊○○保管，即泛言被告戊○○係受任為大學公司保管客戶資料云云，實無足採。

且依甲契約第六部分保密與競業禁止共同條款之第2條至第4條約定內容，亦未能得出上訴書所稱已規定客戶資料是屬於大學公司所有，被告戊○○係受大學公司之委託，而負有在天母眼科診所保管客戶資料，並不得將客戶資料外流之義務之情形。

再者，甲契約第一部分共同條款之第12條約定僅係有關終止契約之特別約定（偵卷二第111 頁），終止契約事由之約定，本存在契約當事人主觀需求或對契約是否繼續存續等各種考量，屬於契約自由範疇，並非判斷契約性質之要件，亦無從執此作為判斷契約關係之依據。

公訴人謂從上揭條文即可判斷契約之性質云云，亦為無稽。

⒌綜上，依甲契約，被告戊○○顯非受大學公司委任，而為大學公司處理事務之人，且卷內亦無其他證據足認被告戊○○有受大學公司委任而為大學公司處理事務，故尚無從認定被告戊○○有受大學公司委任而為其處理事務。

㈢「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構」、「本法所稱私立醫療機構，係指由醫師設立之醫療機構」、「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。

私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師」、「醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷」、「醫療機構之病歷，應指定適當場所及人員保管，並至少保存七年。

但未成年者之病歷，至少應保存至其成年後七年；

人體試驗之病歷，應永久保存。

醫療機構因故未能繼續開業，其病歷應交由承接者依規定保存；

無承接者時，病人或其代理人得要求醫療機構交付病歷；

其餘病歷應繼續保存六個月以上，始得銷燬。

醫療機構具有正當理由無法保存病歷時，由地方主管機關保存。

醫療機構對於逾保存期限得銷燬之病歷，其銷燬方式應確保病歷內容無洩漏之虞」，分別為醫療法第2條、第4條、第18條第1項、第67條第1項、第70條所明定。

被告戊○○既為私立醫療機構即天母眼科診所之負責人醫師，依醫療法確有義務保管天母眼科診所病患之病歷，於天母眼科停業後，倘有承接者，依法其病歷亦應交由承接者依規定保存，甚且倘若違反相關規定，醫療法第101條以下，亦分別定有罰則。

是被告戊○○辯稱其以外接式儲存裝置保存天母眼科診所病患病歷資料，自非無據；

又被告戊○○主觀上認為佳視得眼科為醫療法所規範之「承接者」，故而依法協助移轉病歷予佳視得眼科，亦非無稽，難認其主觀上有何意圖為自己不法利益及損害大學公司利益之犯意。

況天母眼科之病患病歷資料乃被告戊○○經營天母眼科提供醫療服務所取得之資料，根本非屬大學公司所提供之營業秘密資料，大學公司依法亦不得從事醫療業務，依法更不得持有或使用屬於個人資料之病患病歷，就此而言，大學公司亦無損害可言。

而被告甲○○原為任職天母眼科之醫師，其於天母眼科任職期間執行醫療業務，本得接觸且早已知悉病患病歷資料，被告甲○○為繼續服務其病患，於天母眼科原址從事醫療業務，被告戊○○移轉病患病歷資料，乃係基於確保原天母眼科病患就診權益，係依醫療法第70條規定所為之正當法律行為，乃檢察官曲解醫師法的保管資料及將資料交予「承接者」，係指在同一醫療院所內，不同醫師間之交接，但不包括不同醫療院所間，而認被告戊○○有違甲契約之內容云云，顯非適論。

㈣有關被告甲○○部分⒈丙○○於原審證稱：我是大學公司的原始股東、合夥人，但沒有參與大學公司的經營，我是新南分院的院長，主要負責新南分院的醫療業務，並代表與多家診所醫師合作，眼科診所依法只有具醫師資格者才可經營，甲○○就是我代表大學公司與她簽約的，她的工作地點在大學眼科天母分店，因為跟醫師簽約要具備醫師資格，所以其他診所的醫師也是我代表大學公司簽約的，各分院並不自己招募僱用醫師，是由大學公司統一招募之後再分派至各分院，天母大學眼科醫師的薪資，是由公司安排會計師統一計算及劃撥，受僱醫師的薪資扣繳憑單所載扣繳義務人是各眼科診所，公司依合約要從診所營收給付薪資予甲○○，合作關係是甲○○在天母大學眼科看診，依合約由診所去給付薪資等語（原審易字第98號卷第167頁反面至171頁）。

參以前揭被告戊○○與大學公司訂定之甲契約第一部分：共同條款之第1條第2項第2款所載：「甲方得依乙方業務需求，推薦訓練合格的眼科醫師、護士、行政人員供乙方聘僱」之約定（偵卷二第109 頁），顯見被告甲○○係大學公司依該條款，為天母眼科即被告戊○○推薦，並供被告戊○○聘僱之眼科醫師甚明。

乃檢察官置契約之明文約定於不顧，依己意刻意曲解為被告甲○○系受大學公司委任到天母眼科執行醫師職務云云，顯不足取。

⒉觀諸被告甲○○與丙○○所訂定之乙契約，係約定乙方即被告甲○○應至天母眼科看診，有前揭乙契約在卷足憑，究其性質應較類似利益第三人契約，尚不得以該契約係被告甲○○與丙○○簽訂，即認定被告甲○○係受僱於丙○○。

且劉俊杰於原審亦證稱：「（問：現是否於大學公司任職？）是的。」

、「（問：擔任何職？負責業務內容？）醫學事業處處長，我負責的業務內容是大學公司眼科診所的營運及管理。」

、「（問：被告甲○○於天母大學眼科替病患看診，是為大學公司看診，還是為丙○○或被告戊○○看診？）是為天母大學眼科，而負責人是被告戊○○。」

（原審易字第98號卷第161頁、第166頁）。

另中央健康保險局台北分局亦認定被告甲○○係受僱於天母眼科即被告戊○○，有該局92年4 月23日健保北醫字第0000000000號函在卷可稽（偵卷二第140至141頁），足見被告甲○○係受僱於天母眼科即被告戊○○無訛。

⒊依甲契約第一部分共同條款之第10條第2項明定：「乙方（即被告戊○○）執行其眼科診所業務時，應以其名義聘雇從業人貝，乙方與其聘僱人員間之一切權利與義務，均由乙方負責，與甲方（即大學公司）無涉。」

（偵卷二第191 頁），亦即由被告戊○○與大學公司所簽訂之甲契約亦明確表示被告戊○○與其聘僱人員即被告甲○○間之一切權利義務，與大學公司無涉，乃檢察官之上訴書片面推解被告甲○○與大學公司間存有委任關係云云，顯與契約意旨不符，不足採信。

⒋基上，被告甲○○並非受丙○○委任，而為丙○○處理事務至明。

㈤綜上所述，被告戊○○既非受大學公司委任而為其處理事務，且其以外接式儲存裝置保存天母眼科診所病患之病歷，並將之移轉予佳視得眼科之行為，主觀上亦係本於醫療法之義務；

被告甲○○亦非受丙○○委任而為其處理事務。

而刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，係指受他人委任，而為其處理事務而言，苟無委任之事實，即無成立背信罪之餘地，是背信罪之主體，僅限於為他人處理事務之人。

被告戊○○、甲○○既均非為大學公司、丙○○處理事務之人，倘有違反前揭甲契約、乙契約競業禁止之約定，仍非背信罪所指之背信行為。

又「競業禁止」之約款，乃企業與勞動者在勞動契約內約束勞工不得於任職該企業期間內或於離職後一定時間內在其他企業工作之不作為給付之約定，係以勞動者不得同時或於離職後一定時間內在他企業任職為契約義務內容，此條款在性質上顯屬企業與勞動者間對向性之約定，其內容僅係勞動者自己之不作為義務，勞動者縱違反「競業禁止」約款，要屬民事不履行給付（不作為）義務之問題，尚非一有違反即構成刑事背信罪。

被告2 人所為尚與背信罪之犯罪構成要件不符。

本件公訴人所提出之各項證據，尚難認被告2 人有何背信犯行。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告2 人有何公訴人所稱之背信犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告2人犯罪，自應為被告2人無罪之諭知。

四、原審認不能證明被告2 人涉犯背信罪，而為無罪之諭知，其採證用法，核無不合，檢察官以上開理由提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

丙、適用之法律刑事訴訟法第368條。

本件經檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 陳志洋
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日