臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,762,20140516,2

臺灣高等法院刑事裁定 103年度上易字第762號
上 訴 人
即 被 告 張原齊
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院103年度上易字第762號，中華民國103年4月21日所為之判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院；

原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第376條第1款、第384條前段明文規定。

次按當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院；

告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴，刑事訴訟法第344條第1項、第3項分別定有明文。

至於抗告係對於法院之裁定不服而請求上級法院撤銷或變更之方法，此觀同法第403條之規定自明。

故對於判決不服者，應以「上訴」為之；

對於裁定不服者，應以「抗告」為之。

本件上訴人即被告對於本院103年度上易字第762號判決不服而提起抗告，核其真意係不服本院上開刑事判決而提起上訴，雖其書狀誤以「抗告狀」形式為之，揆諸上開說明，仍以其係提起上訴論，合先敘明。

二、上訴意旨略以：被告上訴理由已詳述「... 警方採集尿液之空瓶，瓶蓋並非密封包裝，是否乾淨無雜質，實非肉眼所能辨識，於送檢過程中是否有任何變數，亦無人能預料... 」，並坦承搜出之第二級毒品安非他命及吸食器為被告所有，是被告所觸犯應為毒品危害防制條例第11條之持有第二級毒品罪，然高院卻僅以被告於原審時未抗辯一語帶過，違反職權調查證據與請求調查證據之原則，另採尿過程粗糙，讓人有隙可趁，豈能以毫無公信力之採尿為判決之證據，上開證據力薄弱，且與被告自白相違，爰依刑事訴訟法第403條等規定提起抗告，懇請鈞院重新開庭云云。

三、惟查：

㈠、上訴人即被告張原齊因涉犯毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第2230 號審理結果，認上訴人即被告於102年8月12日凌晨5時10 分許，在桃園縣桃園市民生路與大華五街路口為警盤查，經警徵得其同意檢視隨身物品，當場扣得其所有供己施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包（含袋驗前毛重合計0.39公克，取樣0.0071 公克鑑定用罄，含袋驗餘毛重合計0.3829公克）及其所有供施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器1 組；

復經徵得其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，被告即因施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌，經檢察官提起公訴，嗣被告於原審法院103 年1月9日行準備程序時坦承犯行，經檢察官聲請進行協商程序，檢察官、被告進行協商後，合意協商內容為被告所涉施用第二級毒品犯行，被告可接受有期徒刑6 月之科刑，並經被告簽名在案，庭訊時被告亦表示與檢察官達成協商合意，被告在基於自由意思當庭表示同意認罪協商，原審法院依協商合意結果，並確認被告不符合「初犯」或「五年後再犯」而限制追訴條件之情形，判處被告如原判決主文所示之罪刑，經核並無違誤。

且查本案並無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決有違反同條第2項之規定之情形，依上開規定，本案即屬不得向二審提起上訴，被告仍提上訴，即不合法，本院爰依刑事訴訟法第455條之11第1項、第362條前段、第367條前段、第372條、第373條、第455條之10第1項規定，於103年4月21日判決上訴駁回。

㈡、又本件被告所犯之毒品危害防制條例第10條第2 施用第二級毒品罪，係最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪，屬刑事訴訟法第376條第1款所定不得上訴第三審之案件，一經本院判決，即告確定，並無以上訴聲明不服之餘地，故被告之上訴，亦違背法律規定。

茲被告對本院所為之第二審判決，提起上訴，顯屬違背上開規定，為法律上所不應准許，且無從補正，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第384條規定，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 張淑芬
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日