臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,880,20140530,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第880號
上 訴 人
即 被 告 江文輝
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103 年度審易字第120 號，中華民國103 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102 年度毒偵字第1772號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照。

二、原審判決略以：被告江文輝前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年8月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第5332號、87年度少連偵字第100 號為不起訴處分確定。

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之87年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字933 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經原審法院以87年度毒聲字第1012號裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第132 號聲請簡易判決處刑，其中強制戒治部分，因執行成效良好，經同法院以88年度毒聲字第602 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣江文輝於保護管束期間內，因違反保護管束情節重大，經同法院以88年度毒聲字第1053號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年9 月28日執行完畢，刑責部分，經原審法院以90年度簡字第139 號判決處有期徒刑3 月確定，於90年7 月11日易科罰金執行完畢。

復因施用第一級毒品案件，除國防部北部地方軍事法院以90年度信裁字第193 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官以90年度偵字第331 號提起公訴，其中強制戒治部份，因執行成效良好，經同法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年12月5 日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，至刑事追訴部分，經同法院以90年度信審字第354 號、91年度信審字第52號判決判處有期徒刑9 月確定，於91年4 月16日停止刑之執行出監。

又因偽造文書案件，經本院以94年度上易字第1350號判決處有期徒刑2 月確定；

另因竊盜及搶奪案件，經原審法院以92年度訴字第742 號判決處有期徒刑1 年、2 年6 月，應執行有期徒刑3 年確定；

復因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第89號判決處有期徒刑6 月、8 月，應執行有期徒刑1 年確定，後2 案嗣經原審法院以93年度聲字第582 號裁定應執行有期徒刑3 年11月確定，與前揭有期徒刑2 月部分接續執行，於96年1 月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣江文輝因違反保護管束情節重大，經撤銷假釋應執行殘刑3 月又3 日，惟適中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日施行，又上開3 案復經本院以98年度聲減字第99號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑3 年6 月確定，則因依同條例第2條第2項規定，因已無殘刑，上開3 案已於96年7 月16日視為執行完畢。

復因①施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第1106號判決處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定，嗣經原審法院以101 年度聲字第2147號裁定更定其刑為有期徒刑11月、8 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定；

另因②2 次竊盜案件，經原審法院分別以97年度審簡字第99號、97年度審易字第686 號判決各處有期徒刑4月、5 月確定；

又因③施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第377 號判決處有期徒刑11月、5 月、1 年、1 年2 月，應執行刑有期徒刑1 年10月確定；

再因④竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第1040號判決處有期徒刑3 月確定；

復因⑤施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第387 號判決處有期徒刑1 年3月確定；

又因⑥恐嚇案件，經原審法院以98年度審簡字第511 號判決處有期徒刑4 月確定，嗣經原審法院以101 年度聲字第1660號裁定更定其刑為有期徒刑5 月確定；

上開②至⑥案，嗣經原審法院以101 年度聲字第1955號裁定應執行有期徒刑4 年1 月確定，與①有期徒刑1 年5 月部分接續執行，於102 年2 月1 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為102 年10月23日（本件均不構成累犯）。

詎其仍不知戒絕，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品經法院判處罪刑確定後，復於假釋期間內之102 年6 月20日中午某時，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在新北市淡水區學府路上之永興洗車場內，以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球內用火燒烤而吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣其因形跡可疑，於同日23時20分許，在臺北市萬華區環河南路與成都路口經警查獲，並當場自其所駕駛車輛之副駕駛座椅子下方扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2858公克），始知上情等事實。

業經被告於原審審理時坦承不諱，其經警採集尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司102 年7 月9 日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、扣案第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2858公克）等為證，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，其犯行洵堪認定。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10第2項之施用第二級毒品罪；

其施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

原審並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及強制戒治並經法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後尚能坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，且自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其103 年4 月1 日上訴理由略以：原審判決於事實欄未明白認定及記載關於玻璃球吸食器部分，理由亦未明確記載玻璃球吸食器何時丟棄、丟棄地點為何，且就被告施用毒品之動機、目的、生活狀況均未明白記載，即量處有期徒刑1 年，該判決實有違誤，為此請求撤銷原判決，改為適法之量刑云云。

四、經查：上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，其經警採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有如前述，其犯行洵堪認定。

被告雖辯稱原審判決就玻璃球吸食器部分未記載云云，但本件原審判決之事實及理由欄記載犯罪事實引用附件檢察官起訴書，而附件檢察官起訴事實記載：被告於假釋期間內之102 年6 月20日中午某時，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在新北市淡水區學府路上之永興洗車場內，以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球內用火燒烤而吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，足認原審判決有記載被告以玻璃球吸食器施用毒品之事實，且原審判決於理由欄亦敘明「被告供本件犯行所用之玻璃球吸食器並未扣案，復據被告供稱業已丟棄，衡情應已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收」，業詳為敘明何以玻璃球吸食器不沒收之理由，被告上開所辯，尚有誤會。

又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號著有判例。

查被告所犯係法定刑為3 年以下有期徒刑之罪，原審並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及強制戒治並經法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後尚能坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年，已詳敘量刑之依據，是核本件原審量刑尚屬適法，無違比例原則，亦無量刑理由不備之情，被告辯稱原審就量刑理由未詳實記載云云，自不足採。

五、綜上所述，本件被告上訴意旨形式上雖有記載事由，但不足以認為原判決有何不當或違法而影響原審判決本旨，構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。

是以被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。

揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳冠霆
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日