臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,881,20140529,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第881號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 葉瑞鳳
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新竹地方法院102 年度易字第237 號，中華民國103 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第491 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、葉瑞鳳於民國（下同）95年2 月21日20時許，在址設新竹縣竹東鎮○○路○段000 號長春不動產公司內，收受陳易萍欲借貸予莊旭東之新臺幣（下同）15萬元後，於上開期日後之95年2 月底某日，在同一地點，將前揭15萬元轉交予莊旭東。

嗣莊旭東為長春不動產公司從事裝璜工程，葉瑞鳳竟意圖為自己不法之所有，於95年6 月間某日，在長春不動產公司，收受莊旭東返還予陳易萍之15萬元現金後，易持有為所有，將該15萬元現金再交付予莊旭東，用以抵銷裝璜費用及工資。

二、案經陳易萍訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按依刑事訴訟法第260條第1款之規定，不起訴處分已確定者，非發見新事實或新證據，不得對於同一案件，再行起訴，所謂發見新事實或新證據，係指於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非前述條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴（最高法院69年臺上字第1139號判決意旨參照）。

查本件原審檢察官起訴意旨中，關於被告葉瑞鳳（下稱被告）於95年6 月某日在長春不動產公司，意圖為自己不法所有，收受莊旭東返還告訴人之15萬元現金後，易持有為所有，再將該筆15萬元現金交付莊旭東，用以抵銷裝潢費用及工資等行為，涉及刑法第335條第1項侵占之罪嫌部分，前經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以99年度調偵字第134、137、138 號對被告為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署以100 年度上聲議字第1038號處分書駁回再議確定，有該等不起訴處分書、處分書附卷可考（見他1562號卷第40頁至43頁），是此部分之犯行業經不起訴處分確定。

惟檢察官於99年12月24日為不起訴處分後，告訴人陳易萍（下稱告訴人）於102年1月4日具狀請求再啟偵查（見偵491號卷第6頁至第9 頁），檢察官偵查後，以證人莊旭東於偵查中之具結證詞、臺灣新竹地方法院100年度訴字第458號民事判決及100年6月11日言詞辯論筆錄為新證據提起本件公訴（詳起訴書證據清單編號4、編號5），原審審酌公訴人據以起訴之上開證據為102年度偵字第491號偵查過程中未曾經審酌之證據，具有嶄新性，此經原審及本院核閱上開偵查案卷影本無訛，且自形式上觀之，苟上開證據之內容均為真實，被告亦非絕無侵占之犯罪嫌疑，是本件公訴人之起訴係符合刑事訴訟法第260條第1款之規定，原審及本院自應就該部分為實體上之審酌。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 規定甚明。

經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告及檢察官於原審及本院審理期日時均表示對證據能力不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見原審102 年度易字第237 號卷，下稱原審易字卷，第51頁反面至第52頁反面、本院卷第31頁反面至第32頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認後述證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實業據被告於原審行準備及簡式審判程序時，均坦承不諱（見原審易字卷第43頁正面、第51頁反面），核與證人即告訴人於偵訊時指述內容大致相符（見他1950號卷第13頁至第14頁、偵491 號卷第18頁），並經證人莊旭東於偵查中證稱：我並沒跟葉瑞鳳借款等語甚明（見偵491 號卷第18頁），復有臺灣新竹地方法院檢察署99年度調偵字第134號99年10月20日詢問筆錄、臺灣新竹地方法院100 年度訴字第458號民事裁判書及臺灣新竹地方法院100年度訴字第458號民事清償借款事件101 年6月11日言詞辯論筆錄各1份等附卷可稽（見調偵134號卷第2頁至第4頁、偵491號卷第20頁至第26頁、他1950號卷第22頁至第24頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑部分㈠被告行為後，刑法部分條文業於95年7 月1 日修正施行，修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8次刑事庭會議決議可參。

經查，被告行為時，刑法第335條第1項之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，當時刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」

，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。

修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1 ：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」

；

從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，是修正前刑法第33條第5款規定為有利於被告，應適用修正前刑法之規定。

㈡核被告所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。

另被告行為時即95年7 月1 日修正公布施行前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

，又依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元、600 元、900 元折算為1 日；

而修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

㈢另犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑；

二、無期徒刑減為有期徒刑20年；

三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 ；

又依該減刑條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，依前項規定減刑時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，96年7 月16日起施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項及第7條分別定有明文。

本件被告係犯刑法第335條第1項之罪，且其所為犯行之時間，係在96年4 月24日以前，另無該減刑條例所定不得減刑之事由，合於減刑要件，自應依前開減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑。

三、公訴人上訴意旨雖略以：原審認被告涉犯侵占罪，判處有期徒刑6 月，緩刑2 年，附緩刑條件為：被告應依本院101 年度上字第1006號和解筆錄內容履行，然被告迄今尚未履行前揭緩刑條件，有告訴人刑事聲明上訴狀在卷可稽（見請上46號卷第3 頁、第5 頁），其認罪、道歉、和解顯係爭取輕刑之權宜之計，並非真心悔悟，而原審未審酌及此，僅量處前揭刑度並給予緩刑，顯屬過輕，請予撤銷改判云云。

四、惟查：㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。

查本件原審就被告量刑之責任基礎，已於原判決理由中說明審酌被告犯罪等一切情狀，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。

㈡次查，本件被告業依和解筆錄和解成立內容二、給付方法㈠，先於103 年2 月5 日給付告訴人26,239元，再依給付方法㈡，於同年4 月28日給付告訴人79,817元之款項（計算式：臺灣新竹地方法院民事執行處強制執行金額計算書不足額共106,056 元，扣除已給付之26,239元後，差額為79,817元），此有臺灣新竹地方法院民事執行處強制執行金額計算書及103 年2 月5 日、4 月28日臺灣中小企業銀行存款憑條各1紙在卷可參（見本院卷第20頁至第23頁、第27頁），矧觀之被告於本院審理時所述：「（問：對檢察官上訴有何意見？）可能是告訴人有點誤會，那時民事裁定還沒下來，現在下來我已經把差額補進去給她，我已經具狀陳報了。」

、「（問：就被告之科刑範圍有無意見？）我有按照新竹地院的緩刑條件去執行，希望能維持緩刑判決。」

等語（見本院卷第31頁反面、第33頁反面），益足佐證被告確已依原審判決主文履行本院101 年度上字第1006號和解筆錄內容。

另依前開存款憑條內容所載，固可知被告係於103 年2月5日始給付告訴人，已逾上開和解筆錄給付方法㈠應於同年月1 日前匯款之約定，惟其既已匯款，又僅逾期約4 日，並非長久或不給付，尚難因此遽認其無悔意或無賠償之真意，是揆之前開說明，上訴意旨以此指摘原判決不應給予被告緩刑，尚屬無據，原審為被告緩刑之宣告，於法即無不合。

五、原審因以被告犯罪事證明確，適用刑法第335條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款、第2條第1項前段，95年7月1日修正公布施行前之刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告正值年輕力壯之際，竟不思尊重他人財產權，所為實值非難，法治觀念已有偏差，惟衡被告與告訴人業已就本件及其他訴訟於本院達成和解，有本院102年12月3日和解筆錄附卷足稽（見原審易字卷第26頁至第27頁），暨其素行、智識程度、犯罪所生危害、審理時終能坦承犯行，且被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見原審易字卷第2 頁），因一時失慮觸犯刑罰，於原審審理之際終能坦承犯行，體認自身所犯錯誤，並當庭向告訴人鞠躬致歉，至告訴人則當庭表示是否給被告一個機會，請法官依法審酌等語，有原審103年2月25日準備程序筆錄附卷足稽（見原審易字卷第43頁正面），被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，減為有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日。

緩刑2年，並應依本院101 年度上字第1006號和解筆錄內容履行等語。

本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及宣告緩刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

六、綜上所述，公訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並未提出新事證指摘或表明原審判決有何量刑及宣告緩刑之不當或違法，應構成應撤銷原判決之理由，僅就告訴人刑事聲明上訴狀之指訴而認原審量刑過輕及宣告緩刑不當等語，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 童有德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑適用法條：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。