臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上易,883,20140529,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第883號
上 訴 人
即 被 告 李仁宏
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院103年度審易字第171號，中華民國103年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第12506號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李仁宏共同攜帶兇器侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之塑膠透明手套陸只均沒收。

犯罪事實

一、李仁宏前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以94年度易字第791號判決處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；

復因2次施用毒品案件，經臺北地院分別以94年度訴字第1456號、95年度易字第1549號判決各處有期徒刑8月、7月確定，上開3案嗣經臺北地院以95年度聲字第2160號裁定應執行有期徒刑2年確定，復經臺北地院以96年度聲減字第27號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑1年確定，於96年7月8日縮刑期滿執行完畢。

復因竊盜案件，經臺北地院以94年度訴字第1725號判決處有期徒刑3年，刑前令入強制工作3年，並經本院以96年度上訴字第181號、最高法院以96年度臺上字第4045號判決駁回上訴確定，於100年9月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於101年3月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。

詎李仁宏猶不思警惕，竟與年籍不詳、綽號MICKLE之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於102年9月2日12時5分許，渠2人先至臺北市○○區○○路0段000號1樓之永順小客車租賃有限公司，由李仁宏出面向不知情之陳志忠承租車牌號碼0000-00號自用小客車後，於翌（3）日6時28分許，由李仁宏攜帶其所有供竊盜所用之塑膠透明手套6只，並駕駛上開自用小客車附載MICKLE進入新北市○○區○○路0段000巷00弄00號青山綠築社區停車場，MICKLE再帶領李仁宏前往上址29號8樓，並於8、9樓之樓梯間撿得客觀上足供兇器使用之綠色扳手1支加以攜帶後，再由MICKLE以其所有自備之鑰匙（未扣案）打開上址29號8樓住宅大門，侵入竊取卓佳慶所有之電腦主機2台、電腦螢幕2台、現金新臺幣5000元、電動刮鬍刀1支、皮帶1條、衣服3件、香水2瓶、行動電話2支、手錶1支、皮夾2個、存摺2本，得手後再駕車離去，未久卓佳慶返家後報案警處理，並扣得上開綠色扳手1支及李仁宏所有供行竊用之塑膠透明手套6只。

嗣經警調閱監視器畫面，始循線查悉上情。

二、案經卓佳慶訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。

查被告於偵審中均自白上開事實，被告復未提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，而被告上開自白，復與本院認定之事實相符（詳後述），故其上開自白，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，應有證據能力。

㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據；

又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。

經查，證人卓佳慶於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但被告於原審及本院均未聲請傳喚該證人，按該證人在檢察官偵查時，經以證人之身分，且經其具結擔保其證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響該證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。

㈢按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官、被告均未主張本院下述其餘所引用之證據無證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告李仁宏（下稱被告）坦承不諱，且經被害人即證人卓佳慶於警詢及偵查中證述（見偵查卷第6頁至第9頁、第85頁、第86頁）及證人陳志忠於警詢時證述（見偵查卷第13頁至第15頁）在卷，並有新北市政府警察局汐止分局烘內派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、借用條1張、出車時如已擦損應註明記號由承租人簽名認定單、李仁宏駕照及健保卡影本各1張、汽車出租約定切結書1張、監視器翻拍照片10張及現場蒐證照片8張等附卷可稽（見偵查卷第20頁至第33頁、第35頁至第37頁），足見被告上開自白與事實相符，堪予採信；

此外，復有上開綠色扳手1支及塑膠透明手套6只扣案可證。

綜上所述，被告上開犯行，事證明確，堪以認定。

三、按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之；

又按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇，其「越」指踰越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為踰越門扇（最高法院77年度臺上字第1130號判決要旨參照）。

查本案係由綽號「MICKLE」之成年男子以其所有自備之鑰匙打開上開住宅大門，未經許可即侵入被害人卓佳慶所居住位於上址8樓之住宅內竊取財物得手，揆乎上開說明，被告既為直接啟門入室，自不得謂為逾越門扇；

惟被告係與綽號MICKLE之成年男子以自備之鑰匙打開上開住宅大門後入內行竊，業據被告供承在卷（見原審卷第31頁背面），故核被告所為，係屬侵入住宅竊盜無誤。

次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上第5253號判例要旨參照）。

查綽號MICKLE之成年男子於上開8、9樓之樓梯間所撿拾之綠色扳手1支，係金屬材質，質地堅硬，如持以行兇，依照一般社會通念，足以對人之生命、身體產生危害，自屬兇器無訛。

故核被告上開所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。

公訴意旨漏論刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，應予補充，且此與上開已起訴經認為有罪之侵入住宅竊盜部分，有事實上單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，而此並經原審及本院於開庭時當庭告知（見原審卷第31頁背面、本院卷第30頁），併此敘明。

又被告李仁宏與綽號MICKLE之成年男子就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又查被告曾因竊盜案件，經臺北地院以94年度訴字第1725號判決處有期徒刑3年，刑前令入強制工作3年，並經本院以96年度上訴字第181號、最高法院以96年度臺上字第4045號判決駁回上訴確定，於100年9月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於101年3月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第12頁至第21頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件起訴書並未論述被告及綽號MICKLE之成年男子有持客觀上足供兇器使用之綠色扳手1支行竊之事實，乃原判決事實及理由欄一內既敘明本件犯罪事實係引用檢察官起訴書之記載（雖另有更正及補充事項，但均與被告攜帶上開兇器行竊無關），卻於主文內載明被告有攜帶兇器竊盜，即有主文與事實不一致之情形，自有未洽。

被告上訴以其罹患短腸症、終身需妥善治療及家中尚有母親、兩名幼子待其扶養等為由，認原審量刑過重，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告正值盛年，不思循正當途徑獲取財物，因貪圖不法利益而下手竊取他人財物，行竊犯行已對被害人之財產法益造成損害，惟考量其犯後尚能坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的尚屬單純、其國中畢業之智識程度、前雖於96年間因竊盜罪經判處有期徒刑3年，然距本次行為時業已超過5年以上，並審酌其生活狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

扣案之塑膠透明手套6只，係被告所有且供本案竊盜犯行所用之物，業據其供明在卷（見原審卷第31頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

而扣案之綠色扳手1支，被告供稱係行為當時於上開處所8、9樓之樓梯間由綽號MICKLE之成年男子所撿持（見原審卷第31頁背面、本院卷第31頁背面），雖為供犯罪所用之物，惟依卷內所存資料，並無積極證據可證明為被告或共犯綽號MICKLE所有，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收；

至於綽號MICKLE所有持以行竊用之鑰匙，因未扣案，形體不明，為免將來執行之困難，亦不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖麗蓮
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第321條第1項第1款、第3款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。