臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上更(一),26,20140528,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(一)字第26號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 范揚駿
選任辯護人 曾能煜律師
羅秉成律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度訴字第58號，中華民國101 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第7322號、第8039號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知具有殺傷力之制式手槍、改造槍枝、制式子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏，詎其基於未經許可寄藏具有殺傷力制式手槍、改造槍枝及制式子彈（下稱槍、彈）之犯意，於民國98年8 月間之不詳時間，在其位於新竹縣竹東鎮○○街000巷0 弄0 號之住處，明知共同被告張申禾攜來寄藏之球袋內置有如附表編號1 至5 所示具有殺傷力之槍、彈（另有如附表編號6 所示不具殺傷力之改造槍枝1 支），仍為張申禾寄藏該等槍、彈於上開住處，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項及第12條第4項之非法寄藏具有殺傷力制式手槍、改造槍枝、制式子彈罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款，分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。

依上開說明，本案經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，亦予敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨均參照）。

又按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例可資參照）。

四、本案檢察官認被告涉犯非法寄藏槍、彈罪嫌，無非係以下列證據為其論據：

㈠、被告於警詢中供述：共同被告張申禾沒有告訴伊背包內是何物品，只叫伊不要打開也不要碰（見第7322號偵查卷第164頁）。

㈡、共同被告張申禾於警詢中供述：伊於98年5 、6 月間受同案被告范修豪指示向一名男子收取高爾夫球袋1 個，裡面有上開槍、彈，過幾天伊將上開高爾夫球袋連同裡面的槍枝、子彈寄放在被告家中，有特別跟被告說不要問這是甚麼東西等語（見第7322號偵查卷第128 頁）。

㈢、共同被告張申禾於偵查中供述：伊和被告認識10幾年，被告對於球袋內為何物，可能心裡也有數，伊還是有跟被告說不要去看裡面的東西，以免惹禍上身，所以被告也沒有打開看；

伊有跟被告說伊要拿一些東西過去，被告有問伊是甚麼東西，伊有叫被告不要管，被告就沒有再多問。

日後伊與被告交談中，被告曾叫伊要注意、要小心；

伊於98年8 月21日半夜去拿取上開槍枝時，被告也問伊有無藉此機會將該物品還給人家等語（第7322號偵查卷第156 頁）。

㈣、共同被告張申禾於98年8 月21日持木棒砸完愛戀6 度C 西餐廳後，奉同案被告范修豪之命去取出槍枝，準備持以對該西餐廳鳴槍警告，張申禾於前往被告住處取槍前之2 人通聯紀錄及通訊監察譯文（外放通聯卷第106 頁、第107 頁），譯文內容如下：1.凌晨1 時48分張申禾撥給被告：「（禾）：兄弟，你在家嗎？（駿）：有。

（禾）：我十分鐘到，拿點東西。

（駿）：什麼事？（禾）：確定你在家。」

。

2.凌晨2 時7 分被告撥給張申禾：「（駿）：可以講話嗎？（禾）：再幾分鐘就到了。」

。

3.凌晨2 時10分張申禾撥給被告：「（駿）：我拿下去嗎？（禾）：我上去拿就可以了。

（駿）：你一個人嗎？（禾）：流氓在車上等我。」

。

4.凌晨2 時20分張申禾撥給被告：「（禾）：開個門。

（駿）：什麼？（禾）：我一些東西放你那邊。」

。

㈤、被告住處扣得如附表編號1 至6 所示槍、彈及內政部警政署刑事警察局98年11月23日刑鑑字第0000000000號鑑驗書。

五、訊據被告甲○○堅決否認有何非法寄藏槍、彈犯行，辯稱：伊與共同被告張申禾係自求學時期即已認識的好朋友，張申禾自幼沒有父母照顧，家庭環境不好，經常會來借住伊家裡，也常常寄放一些物品在伊家中，張申禾雖曾拿上開球袋寄放伊家中，然係張申禾自行將球袋放置在向來放置張申禾其他物品之桌下，伊習以為常而未感到奇怪，也不曾查看過袋內裝有何物，張申禾也未告訴伊裡面有甚麼違禁物，迄員警到伊住處搜索，伊還主動告知員警張申禾之物品放置地點，經員警當場打開袋子，伊才知道其內裝有槍、彈，伊並無為張申禾寄藏該等槍、彈之犯意等語。

六、本院查：

㈠、被告辯稱：伊與共同被告張申禾係自求學時期即已認識的好朋友，張申禾自幼沒有父母照顧，家庭環境不好，經常會來借住伊家裡，並將自己的物品寄放在伊住處房間等情，業據共同被告張申禾於原審審理中具結證稱：「我有時候會住在他（指被告）那邊，因為我是一個人在孤兒院福利機構長大，所以我很常在幾個好朋友家裡住，我會在甲○○家放像衣服、球鞋，還有包括我之前當兵的東西，很多東西我都放在他家裡」、「（問：放在他家的哪個地方）放在他的房間裡」、「（問：放在他的房間什麼地方）在他房間有一個桌子下面，那個桌子蠻大的，底下我都常常拿來放我的東西，我東西都會放在那裡」等語明確（見原審卷二第132 頁背面），並有財團法人中華文化社會福利事業基金會臺北兒童福利中心出具之證明書（附於辯護人狀專卷第96頁）載明張申禾自74年10月19日迄84年8 月24日期間因家庭失能安置於該中心乙情可稽，且檢察官並未就此爭執，堪認被告此部分之辯解可信。

㈡、又查，共同被告張申禾於98年7 、8 月間，將裝有附表所示槍、彈之2 個袋子提至被告家中寄放，並未告知被告其內放置何物，被告亦未詢問等情，已據共同被告張申禾於原審證稱：「（問：你把上開槍枝交給甲○○時，你是怎麼跟甲○○說的）... 就有一天我打電話給甲○○，問他有沒有在家，他說有，我就過去，他幫我開門，時間印象中是在98年7、8 月間」。

「（問：你為什麼會想要把槍枝交給甲○○）我想說甲○○一方面生活很單純，他在銀行工作，一方面跟不管是范修豪還是這一些交友圈的人都完全沒關係，他只是我的朋友，所以我才想放在他那邊應該就比較遠，比較不會被警察查獲，比較沒有牽連，所以我就打電話給他，他在，他就幫我開門，因為我也常進出他家蠻頻繁的，所以我就把它放在我平常放東西的那個地方，因為他家裡他的房間裡面有一個地方都是放我自己的東西，所以我就把那個東西就放過去... （問：你的意思是你把槍放在甲○○那邊的那一天，你沒有告知他，然後他連問都沒有問你，他就同意你把兩個袋子放在他那邊）是」（見原審卷一第125 頁）、「那天我先打電話給甲○○，甲○○有接電話，到他家以後，他幫我開門，他在客廳。

我常常在他家，所以就可能像平常一樣聊聊天，我就拿著裝槍的袋子回他房間去，我拿兩個袋子。

一個是像國中書包一樣的袋子，一個是類似體育用品袋的袋子，類似高爾夫球的袋子，比高爾夫球袋小一點，我把東西就放在我平常放東西的那一塊，可是我把它放比較裡面，就是桌子下面。」

（見原審卷一第133 頁以下）等語明確；

徵之證人即參與搜索之員警翟俊傑於本院前審審理時證稱：搜索當天伊原本在樓下，同事江清勳先上去，之後樓上的人叫伊上去，伊上去後進到被告房間，看到被告把槍從1 個袋子拿出來等語（見本院原審卷一第240 頁）、證人即參與搜索之員警張哲育於本院前審審理時亦證稱：扣案槍枝是用1 個類似長方形的袋子裝著，袋子有拉鍊等語（見本院前審卷二第264 頁背面）明確，足認附表所示槍、彈於遭搜索查獲時，確係放置在有拉鍊之袋中，並拉上拉鍊無訛；

再佐以前揭認定張申禾因經常借住被告家中，而常將其個人物品寄放該處房間內之事實，及參諸卷內均無關於被告與張申禾共同參與犯罪之事證，且被告素無前科，亦有本院被告前案紀錄表在卷可稽等情綜合析之，足認共同被告張申禾前揭於原審證述內容應屬可採。

是以，被告辯稱附表所示槍、彈均係放置袋內，由張申禾拿至伊房間桌下放置，張申禾並未告知伊袋內所裝為何物，且因伊對張申禾寄放物品已習以為常，亦未詢問或特別注意該袋內放置物品為何等情詞，當非全無可信。

㈢、再者，附表所示槍、彈於遭查獲時係放置在2 只袋中，因該等袋子並未扣案，此觀乎扣押物品目錄清單中並未載有袋子甚明；

且本院前審訊問證人翟俊傑，亦證稱不了解執行搜索當時有無將袋子扣押等語在卷（見本院前審卷第240 頁背面），而公訴人則始終未能提出該等袋子以供本院調查，是本院無從實際勘驗扣案槍、彈放置袋中時呈現之外觀樣貌，以及實際觸摸袋子之感受，進而推認被告能否單從袋子的外觀或觸摸，察覺或預見其內置有槍、彈；

況且，縱令該袋子因其內置有附表所示槍、彈，而有相當之體積及重量，甚或呈現疑似槍枝之形狀，然道具槍、模型槍、玩具槍等不具殺傷力之槍枝亦均可能具有與扣案如附表所示槍枝相同之形狀、體積、重量，是以，被告縱可因此懷疑其內置有「槍枝」，亦未必能預見或確信即係具有殺傷力之制式槍枝或改造槍枝，從而，苟無其他積極證據相互參佐，尚無從逕以如附表所示種類、數量之槍、彈放置袋中之事實，率爾推論被告即可由袋子外觀預見或察覺其內置有具殺傷力之槍、彈。

㈣、而查，共同被告張申禾曾於8 月21日凌晨前往被告住處取走上開槍、彈乙情固為被告所是認，並據張申禾於原審證述明確（見原審卷一第137 頁），堪認屬實。

公訴人並以張申禾於當日前往被告住處取槍前，曾與被告聯繫取槍之通訊監察譯文（內容詳如前揭四、㈣部分所載），資為認定被告知悉袋內所裝之物係屬槍、彈之不利論證。

惟由該監聽譯文中張申禾表示：「我十分鐘到，拿點東西」，甲○○回稱：「什麼事？」及「我拿下去嗎？」，張申禾表示：「我上去拿就可以了」等內容以觀，僅係前去取物與應門之簡單對話，尚難據為被告知悉「東西」即係「槍、彈」之判斷依憑；

況依張申禾於原審所證，當日其前往被告住處取走槍、彈，係依同案被告范峻豪指示，欲持該等槍、彈前往「愛戀6 度Ｃ」西餐廳開槍警告（見原審卷一第140 頁），且觀乎卷附張申禾與同案被告葉守恒於98年8 月20日23時14分36秒之通聯所示「張申禾：我還是勢必要去。

葉守恒：為什麼？張申禾：... 說明天（指21日）要談，所以今天要把二家店砸了...。

葉守恒：葉子通緝中。

張申禾：他說今天一定要弄。

...」之內容，顯示張申禾係受指示需儘快完成持槍、彈砸店之事，參諸張申禾係不顧當時已為深夜凌晨時分，仍前往被告住處拿取槍、彈，足徵當時時間甚為急迫，準此，倘被告原本即已確知張申禾放置其住處袋內之物為槍、彈等，且被告並詢以是否由其拿下去，則張申禾理應同意，以爭取時間，然張申禾仍堅持自行上樓拿取，即有可能係無意連累被告，而不希望被告經手接觸該等槍、彈，此再由被告聽聞張申禾表示要前去拿取東西，被告即詢問張申禾「什麼事」，然張申禾並未回答，可見一斑。

至於被告接獲張申禾電話通知欲前往其住處拿取物品時，因正值深夜，自非尋常，被告基於朋友間之關心而直接詢問「什麼事？」，自屬常情，又基於好意詢問是否需幫忙拿至樓下，或係認一旦張申禾表示同意，再進一步詢問所欲拿取何件物品即可，亦與一般常情無違，自無從以被告於第一時間係問「什麼事」而非「什麼東西」，即遽認係其2 人對於拿取何物已有默契，亦無從以被告先詢問是否要拿下去，而非詢問要拿取何物，即認被告已知悉張申禾將拿取者為何物。

是以，前揭通訊監察譯文，亦無從資為認定被告已知袋中之物為槍、彈之依據。

㈤、至於共同被告張申禾於警詢雖曾供稱：伊有特別跟被告說不要問這是甚麼東西。

另偵查筆錄雖載有張申禾供稱：被告可能心裡也有數，伊還是有跟被告說不要去看裡面的東西，以免惹禍上身，被告有問伊是甚麼東西，伊有叫被告不要管，被告就沒有再多問；

於伊等日後的交談中，被告叫伊要注意、要小心，伊於98年8 月21日半夜去拿上開槍枝時，被告也問伊有無藉此機會將該物品還給人家等語，然查：1.縱令張申禾於警詢時供稱曾跟被告表示「不要問這是甚麼東西」乙情屬實，亦僅係傳達不欲被告知悉袋內所裝物品為何之意思，尚無從逕認被告可預見或知悉其內即係裝有槍、彈；

至偵查筆錄所載「以免惹禍上身」一語，已據張申禾於原審作證時陳明係伊心裡的想法，伊並沒有這樣告訴被告（見原審卷一第136 頁），而所謂「被告心理也有數」，由張申禾所述前後文細繹之（見第7322號偵查卷第156 頁），可認僅係其自己臆測之詞，自均無足為不利被告之認定。

⒉至於共同被告張申禾偵查筆錄所載：伊於98年8 月21日半夜去被告家中拿上開袋子時，被告曾問伊有無藉機將東西還給人家等語（見第7322號偵查卷第156 頁），已據張申禾於原審作證時證述：「當初在問訊的時候好像有給我看譯文，這段譯文不是甲○○說的，是弄錯了，是葉守恒說的，剛才也有重新看到那一段電話錄音的譯文，這個是弄錯了，這個不是甲○○說的。」

、「我和葉守恒的對話就是8039號偵查卷第271 頁第一則譯文」、「（所以是葉守恒叫你藉機把槍還給人家）對」等語明確（見原審卷一第136 頁以下），而觀諸張申禾於8 月21日1 時48分與同案被告葉守恒之通話內容，張申禾係向葉守恒埋怨稱其不想聽范修豪的指示去取槍開槍，葉守恒確向張申禾稱：「那就東西藉機還給他嘛。」

等語，此有該監聽譯文在卷可參（見第8039號偵查卷第271 頁第1 則、外放監聽譯文卷第107 頁第1 則），顯見張申禾前揭證述應屬有據，可以採信，是張申禾偵查中所為此部分之供述，亦不足資為不利被告認定之依據。

㈥、另於被告住處扣得如附表編號1 至6 所示槍、彈及內政部警政署刑事警察局出具之98年11月23日刑鑑字第0000000000號鑑驗書，僅能證明在被告住處查獲該等槍、彈，及其中部分槍、彈經鑑驗證實具有殺傷力之事實，而無從遽認被告主觀上即有寄藏該等槍、彈之故意。

七、綜上，本案公訴人所舉證據經綜合析之，仍無法排除被告所辯其主觀上不知查獲之袋內裝有槍、彈之合理可能，本院無從據以形成被告有罪之確信；

此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有起訴所指寄藏槍、彈之犯行，不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。

八、原審審理後，亦同此認定，以檢察官無法提出任何其他積極證據，使法院確信被告犯罪，而為被告無罪判決之諭知，並無不合。

檢察官上訴並未進一步提出證據證明被告犯行，猶執陳詞主張被告犯罪，上訴為無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
檢察官僅得依刑事妥速審判法第9條規定提起上訴，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 周恩寧
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日

附表：被告被訴寄藏之槍枝及子彈
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│編號│物品名稱        │  數   量     │    備       註       │
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│    │仿中共霰彈槍製造│     1支      │槍枝管制編號000000000 │
│ 1  │之仿造霰彈槍    │              │，經鑑定係仿中共霰彈槍│
│    │                │              │製造之仿造霰彈槍，擊發│
│    │                │              │功能正常，可擊發口徑12│
│    │                │              │GAUGE制式霰彈而認具有 │
│    │                │              │殺傷力。              │
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│    │捷克CZ廠75COMPAC│     1支      │槍枝管制編號0000000000│
│ 2  │T型手槍         │              │，係口徑9mm 制式半自動│
│    │                │              │手槍，為捷克CZ廠75COMP│
│    │                │              │ACT 型，槍號遭磨滅，經│
│    │                │              │以電解腐蝕法，因磨滅過│
│    │                │              │深無法重現；槍管內具6 │
│    │                │              │條右旋來復線，擊發功能│
│    │                │              │正常，可擊發同口徑制式│
│    │                │              │子彈使用，而認具有殺傷│
│    │                │              │力。                  │
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│    │口徑12GAUGE 制式│扣案40顆，採樣│扣案40顆，採樣14顆試射│
│ 3  │霰彈            │14顆試射，現存│，剩餘26顆，經鑑定均具│
│    │                │26顆。        │有殺傷力              │
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│ 4  │口徑9mm制式子彈 │扣案23顆，採樣│扣案23顆，採樣10顆試射│
│    │                │10顆試射，剩餘│，剩餘13顆，經鑑定均具│
│    │                │13顆。        │殺傷力                │
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│ 5  │金屬彈殼組合直徑│扣案2 顆，採樣│扣案1顆，採樣1顆試射，│
│    │8.8±0.5mm金屬彈│1 顆試射，剩餘│剩餘1顆，具殺傷力。   │
│    │頭而成之非制式子│1 顆。        │                      │
│    │彈              │              │                      │
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│    │仿BERETTA廠92FS │1 支          │槍枝管制編號：00000000│
│ 6  │型半自動手槍製造│              │83，經鑑定後認槍管內具│
│    │之改造槍枝      │              │阻鐵，無法發射彈丸，不│
│    │                │              │具殺傷力。            │
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