臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上更(一),8,20140515,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上更㈠字第8號
上 訴 人
即 被 告 翁駿騏
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第205號，中華民國102年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第25329號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、翁駿騏因友人洪振凱與李温育發生口角衝突，於民國101 年2 月16日凌晨零時許，決意與受洪振凱邀約之楊珈偉、陳正祐一同前往向李温育理論，遂暗自攜帶可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支，並於彈匣內裝填具殺傷力子彈2 顆前往（持有具殺傷力之改造手槍、子彈部分，經被告於本院前審撤回上訴而確定），四人並均搭乘由楊珈偉所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車一同驅車前往新北市三重區一帶尋覓李温育。

迨於同日凌晨1 時50分許，在新北市○○區○○街00○0 號前，見李温育所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車（李柏學所有而為李温育占有使用中）停在該處，楊珈偉遂將其所駕駛之車牌號碼0000-00 自用小客車停在李温育上揭自用小客車前，以阻擋其去路；

洪振凱並囑陳正祐先行下車查看李温育有無在該自用小客車內，翁駿騏、洪振凱亦隨之下車尋釁，楊珈偉則在車上守候。

翁駿騏、洪振凱、陳正祐下車後，見李温育果在車牌號碼00-0000 號自用小客車駕駛座，旋要求李温育下車理論，並試圖開啟車門。

李温育不從，倒車後旋即駕車往左前方欲加速離去，然險撞及翁駿騏。

翁駿騏原已攜帶上開槍彈前來尋釁，復因此心生不滿，依其社會生活之通常經驗與智識，雖預見持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝有人駕駛而行進中之自用小客車開槍射擊，稍有差池，極有可能射中車內駕駛人之要害，足以造成駕駛人死亡之結果，竟基於縱使發生李温育死亡之結果，亦不違背其本意之殺人間接故意，同時基於損壞他人物品之直接故意，取出前揭隨身攜帶之改造手槍，於相距約莫不到20公尺之距離，朝李温育上開所駕駛之自用小客車左後方開槍射擊子彈1 顆，幸子彈彈頭自該車後擋風玻璃左側下緣處射入車內，並水平貫穿副駕駛座椅背上側，直至前擋風玻璃之右側支柱而掉落車內，終未造成李温育傷亡之結果，然已使李温育前開占有使用自用小客車之後擋風玻璃、左後座椅、副駕駛座椅等處損壞，估計修理費用約新臺幣（下同）4,000元至5,000元左右，足以生損害於李温育。

翁駿騏見李温育駕車加速逃離現場，乃作罷未再開槍射擊，並搭乘楊珈偉所駕駛之上揭自用小客車離去。

嗣李温育報警處理，經警調閱現場監視器錄影畫面，勘查車牌號碼00-0000自用小客車，並扣得彈頭鉛心1顆，始循線查悉上情。

二、案經李温育訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、本院審理範圍：原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，未據檢察官提起上訴；

被告上訴後復撤回上訴，有其撤回上訴狀一紙在卷可稽（本院前審卷第42頁），此部分業已確定，不在本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。

另刑事訴訟法第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159條之4規定，始有適用，亦即依目的解釋之方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（本院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討結果足資參照）。

經查，本判決下列所引用之被告翁駿騏以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序及審理期日中，就證據能力乙節皆表示同意作為本案之證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告除否認有何殺人犯意外，業就上揭事實坦承不諱，並據證人楊珈偉於偵查中結證、證人洪振凱、陳正祐、證人即告訴人李温育分別於警詢及偵訊時證述明確，其等就本案關鍵事實之陳述，內容互核大致相符，與一般日常生活經驗之定則或論理法則皆無相悖之處。

此外，復有內政部警政署刑事警察局101 年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、車輛詳細資料報表、現場監視器錄影畫面翻拍照片、車輛外觀及車損照片、扣案彈頭照片等件附卷足稽，且有彈頭鉛心1 顆扣案可資佐憑。

又被告持以射擊之手槍及子彈固未據扣案，然觀諸本案受槍擊之自用小客車照片14幀所示（見偵卷第29頁至第30頁），該車受槍擊之彈著痕跡係自後擋風玻璃左側下緣處射入車內，並水平貫穿副駕駛座椅背上側，上開各處彈道所經之處之受損痕跡明顯，可見該手槍之擊發功能正常，且所擊發之子彈如朝人體射擊，當足以穿入人體皮肉層而具有殺傷力，復因無積極證據證明該手槍係屬制式槍枝，依罪疑唯輕原則，應從有利被告之認定，而認定該槍枝係屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。

綜上，足認被告此部分之自白與事實相符，可以採信。

㈡被告雖矢口否認有何殺人犯意，辯稱：其本來要開槍打輪胎，僅想恐嚇告訴人，沒有殺害告訴人之意思云云，辯護人則以：⒈告訴人案發後二週始報警處理，致警無從採證確認槍擊點或彈著點之位置。

又被告持用改造手槍並未扣案，亦無法查證被告所陳該把改造手槍有偏向情形，致原瞄準車輪，卻偏向射至後擋風玻璃之情形；

⒉倘被告確具殺人犯意，則被告與告訴人距離最近時，僅約一人之距離，何以不於此時逕朝李温育之身體發射子彈？何以係於告訴人車輛後方開槍？又被告持用改造手槍子彈不僅只一顆，倘確有殺人犯意，何以未接續開槍？況本案彈著位置亦偏右朝無人所在之駕駛座；

⒊被告與告訴人彼此原不相識，亦無仇隙，僅因友人洪振凱邀約前往現場助勢，當不致即起殺機等語；

⒋罪疑唯輕，本件既無客觀證據證明被告瞄準告訴人所在之駕駛座位置，則事實認定未明之利益應歸予被告，應認定該彈著點位置所經之處，係因被告刻意瞄準輪胎，卻因改造手槍製作粗糙所生彈道偏差導致瞄準點與彈著點存有差異等語，為被告置辯。

惟查：⒈殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。

又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院90年度台上字第1808號判決意旨足資參照）。

另刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。

同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。

前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年度台上字第7964號判決意旨可資覆按）。

⒉本案雖無積極事證足資認定被告持槍射擊之際，係基於殺人之確定、直接故意而開槍射擊告訴人，然就當時被告開槍射擊之客觀情狀予以勾稽，仍堪認被告確有縱使發生告訴人死亡之結果，亦不違背其本意之殺人間接故意，其理由如下：⑴被告係智識思慮俱屬正常，且有社會經驗之成年人，依其社會生活之通常經驗與智識，對於己持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝有人駕駛而行進中之自用小客車開槍射擊，稍有差池，極易射中車內之人體要害，足以造成他人死亡結果之事，主觀上有所預見，亦據被告於偵訊中自承：「（問：是否知道持有槍枝朝車內有人之車開槍，可能會射到人？）當時沒有想那麼多。」

、「（問：是否知道開槍可能射到人？）就我的常識而言，我知道。」

（偵卷第85頁參照）⑵況當時情形係告訴人駕駛之自用小客車遭楊珈偉駕車停放在前擋住去路，被告、翁駿騏、洪振凱則敲打告訴人駕駛之自用小客車車窗，要求告訴人下車，位置分別是兩人在在駕駛座車門外，一人在另一邊車門外，僵持至少約1 至2 分鐘，告訴人仍不從，趁隙倒車加速逃逸，差點撞及站在駕駛座車窗旁之被告，其間約僅一人身之距離；

而陳正祐、洪振凱於告訴人加速逃逸時，仍心有未甘，被告復自告訴人所駕駛之自用小客車後方開槍射擊一槍等情，均據被告自承在卷（本院前審卷第112頁至第113頁反面），與證人即告訴人（偵卷第103頁至第106頁）、證人陳正祐（偵卷第79頁至第80頁）、洪振凱（偵卷第81頁至第82頁）、楊珈偉（偵卷第80頁、第82頁）所證大致相符。

至被告持槍射擊時，與告訴人駕駛之自用小客車之間，距離若干，或稱100至200公尺（偵卷第84頁）；

或稱50公尺（本院前審卷第40頁）；

或稱20或30公尺（本院前審卷第112 頁），前後所陳不一。

然徵諸證人即告訴人於偵訊時結證稱：伊知道開槍的人是誰，因為伊倒車時，就看到那個人從口袋拿出槍來；

當伊後退再往左前方開出去，剛開出去，他們還離伊很近，伊的後方擋風玻璃在他們正前方時，伊就聽到槍聲，玻璃就破了等語（偵卷第 105頁），該距離應甚近，爰依被告自承距離，認至多為20公尺。

是當時情形係告訴人係駕車移動以逃離現場，而依被告射擊子彈之彈道所經車內各處，據以推斷當時被告持槍射擊之方向（在告訴人駕駛之車輛後方朝告訴人所駕駛之車輛射擊）、距離（至多20公尺）及角度（水平射擊），顯有可能擊中告訴人之身體要害，竟仍不顧後果，於告訴人駕車逃離之際，持前揭改造手槍朝該車射擊，致子彈彈頭自該車後擋風玻璃左側下緣處射入車內，並水平貫穿副駕駛座椅背上側，直至前擋風玻璃之右側支柱而掉落車內，是被告於開槍射擊之時，確有縱使發生告訴人死亡之結果，亦不違背其本意之殺人間接故意，至為灼然。

⑶被告固辯稱其意僅在恐嚇告訴人，當時係朝該車之輪胎射擊，然觀之被告射擊之方向及彈著點之位置，被告瞄準、射擊之高度實係自用小客車之客艙座位位置，甚且接近正常成年人之胸腔重要部位，顯未將槍口下斜以刻意避開車內人員可能遭其所擊發之子彈擊中之區域。

況自用小客車車內空間有限，被告若意在恐嚇，理應顧忌車內有人，戒慎所持槍彈具有殺傷力，而設法避免釀成傷亡。

是其當下縱未考慮對空鳴槍之威嚇方式，亦非不得選擇朝地面射擊之以遂其恐嚇犯意。

詎被告捨此弗為，反以水平角度朝告訴人駕駛迅速離開現場之自用小客車射擊。

而改造手槍之準星偏差，或被告瞄準之位置，固可能造成彈著點與瞄準點之間，或左、或右之偏失。

然槍口朝上、下，或逕以水平角度射擊，在20公尺近距離條件之下，應與改造手槍準度、準星偏差無關，應認被告此舉顯係無視子彈射殺人體之危害性，而仍決意擊發子彈，足徵其確有殺人之間接故意至明，是其所辯，顯屬無據，自難憑採。

⒊再被告開槍射擊後，固未繼續再射擊裝填於彈匣內所餘之另顆子彈，然審酌被告開槍射擊時處於靜止狀態，告訴人則駕車加速離去，當可推認告訴人業已駕車加速遠離現場，而脫離該手槍之有效射程範圍，被告始作罷而未再為無益之射擊，是自難徒憑被告僅擊發1 顆子彈之事實，即置上開被告以具殺傷力之改造手槍，水平朝告訴人駕駛之自用小客車客艙區域擊發具殺傷力子彈之事證不論，遽認其無殺人之間接故意。

⒋另被告與告訴人間固不相識，案發前更無怨隙仇恨，然其到場目的原係應邀為洪振凱向告訴人理論，復攜帶具殺傷力之槍彈到場，本不無於必要時使用具殺傷力之槍、彈，以遂其尋釁目的之意；

而被告持槍射擊前，又有告訴人不從被告等敲打車窗、請其下車之要求，而倒車取得空間，復駕車往左前方加速離去，並險撞及被告等情，亦據證人洪振凱、李温育於偵查中證述明確，亦據被告自承在卷，顯見被告係因告訴人未從其要求行事，復竟有倒車逃逸，險些衝撞被告等人之舉，導致心生不滿，進而開槍示威洩憤，而突起殺人之間接故意，即縱其持槍擊發之子彈肇生李温育死亡之結果，亦不違背其本意。

依其故意形成之過程，尚不能以其與告訴人間固不相識，案發前更無怨隙仇恨，致欠乏預謀直接殺人故意之遠因動機，即否定被告之殺人不確定故意。

況按故意之形成，必緣於犯罪之動機，此固屬犯罪心理之必然過程，然按犯罪之動機，係決定犯罪意思之間接的原動力，屬於犯罪之遠因，雖為科刑時應審酌事項之一，但除特定條文認為係犯罪成立之特別要素外，並非以之為構成犯罪之主觀要件（最高法院89年度台上字第1602號判決意旨參照），是動機與故意為犯罪之要件不同，動機是否存在或多寡，原則上不影響犯罪之成立，而對故意犯罪判斷其成立或不成立時，應審究者厥為故意，僅於量刑時始注意行為人之動機內容（最高法院27年上字第2480號判例同旨可按）。

查被告確有開槍射殺告訴人之客觀事實與主觀之間接故意，業如上述，其固乏形成預謀殺人直接故意之遠因動機，此節尚不影響其犯罪之成立；

被告復因其與告訴人短暫接觸而突起殺人之間接故意，業如前述，是辯護人前揭所執，容有誤會，殊無可採。

㈢被告未擇與告訴人距離最近時持槍擊發子彈，固屬實情，然當時情形係被告先欲攔阻告訴人，要求告訴人下車，詎料告訴人不從，倒車後加速逃逸，並險些撞及被告。

被告既未料及告訴人此舉，且係因此舉激起其持槍自告訴人駕駛之自用小客車後方朝告訴人駕駛之自用小客車座艙以水平角度射擊之意欲，自不能以此為有利被告之認定。

㈣綜上所述，被告犯行洵堪認定，其所辯要屬事後脫罪卸責之詞，而辯護人之辯護意旨亦不足憑採，業如前述，本案事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪：核被告翁駿騏持裝填具殺傷力槍、彈，朝告訴人駕駛之自用小客車射擊之行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪暨刑法第354條之毀損他人物品罪。

又殺人之手段倘必伴隨毀損，兩者間具有必然之伴隨關係，則毀損罪行已於殺人罪行當中一併評價，無再為評價之必要，如本於直接殺人故意，持槍射擊致被害人致命部位致死，並同時毀損被害人衣物者是。

然本案被告以不確定殺人故意持槍射擊，取決於告訴人駕駛車輛行進狀況、車窗啟閉等因素，因認被告殺人未遂與毀損罪行間，並不存在必然之伴隨關係，仍應就毀損部分予以評價，是認被告持改造手槍朝李温育所駕駛之自用小客車射擊，係以一行為同時觸犯殺人未遂暨毀損他人物品罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之殺人未遂罪一罪處斷。

另被告雖已著手於殺人行為之實行，惟未生告訴人死亡之結果，此部分犯罪尚屬未遂，觀諸其犯罪手段與情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑。

三、原判決就被告所犯殺人未遂罪部分，認事證明確，適用刑法第271條第1項、第2項、第354條、第55條、第25條第2項、第38條第1項第1款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告之智識、思慮俱屬正常，且有社會經驗之成年人，明知未經許可持有槍、彈，乃為國法所嚴禁之行為，亦知悉在現代民主法治社會中，對於任何糾紛之解決，當本諸理性、和平之手段與態度為之，並應謹言慎行，詎其捨此弗為，視法令禁制為無物，因告訴人駕車險撞及被告，其即心生不滿，未能控制自身情緒，反基於殺人之間接故意，恣意持用上開槍、彈射擊告訴人所駕之車輛，幸未造成告訴人傷亡之結果，所為甚屬不該，惡性亦非輕微，犯罪目的與動機俱無有特別可資原諒之處，且未能積極與告訴人達成民事和解或賠償渠所受之損害，就其殺人未遂部分，猶設詞圖卸，未能正視己非，省己之錯，難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，自應施以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之效，兼衡被告犯罪之手段與情節、犯罪時所受刺激、其智識程度、品性素行、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年6月；

關於沒收部分，並說明：前開改造手槍1支及未擊發之子彈1顆，非經主管機關許可，不得持有之，俱屬違禁物，且分別供被告用以或預備用以犯殺人未遂罪之物，此等違禁物雖未經扣案，復無其他證據證明業已滅失（被告固陳明已於101年2月16日晚上22時許從關渡大橋上丟棄於淡水河云云【見偵卷第13頁反面】，然其所陳上開時間係在犯案之前，顯不可採），自應依刑法第38條第1項第1款之規定，於其所為各該犯罪下宣告沒收。

又扣案之彈頭鉛心1 顆，已非屬違禁物，被告無可能以之再犯罪，因認尚無沒收之必要，爰皆不為沒收之宣告等語，核其認事、用法及量刑均無違誤。

被告上訴執詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日