臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,1108,20140512,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1108號
上 訴 人
即 被 告 林美瑛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度審訴字第452 號，中華民國103 年2 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵緝字第470 、471 、472 號、102 年度毒偵字第5811號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決參照）。

二、本件被告不服原審判決，提起上訴，理由略以㈠原起訴案號臺灣新北地方法院102年度毒偵緝字第470、471、472 號、1 02年度毒偵字第5811號毒品危害防制條例案件均僅為施用 第一級、第二級毒品之低度行為，應依連續犯規定予減輕 刑度㈡被告已深感悔悟，又先生於民國101 年9 月間因心 肌梗塞離世，盼予自新機會早日返家照顧二位女兒云云。

三、原判決略以：被告林美瑛於：㈠92年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（即更名前臺灣板橋地方法院，下同）以92年度毒聲字第3962號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第415 號為不起訴處分確定；

㈡96年間，因施用第二級毒品案件，經同院以96年度簡字第1844號判決判處有期徒刑5 月確定；

㈢96年間，因持有第二級毒品案件，經同院以96年度訴字第1022號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定；

上開㈡之罪刑，經同院以96年度聲減字第7509號裁定減為有期徒刑2 月15日，併與上開㈢之罪刑，定應執行有期徒刑5月，於97年2 月14日易科罰金執行完畢（於該案構成累犯）；

㈣100 年間，因施用第一、二級毒品案件，經同院以100年度訴字第2718號判決判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定，現仍執行中。

詎林美瑛猶未能戒除毒癮，於上開所示矯治程序執行完畢釋放後5 年內，曾為施用毒品犯行並經法院判刑確定，分別為下列犯行：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年5 月18日上午某時許，在新北市○○區○○街000 巷00○0 號住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年5 月16日下午4 時許，在上址內，以將甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於101 年5 月18日下午4 時34分許，因其另案遭通緝，為警在新北市○○區○○路00號逮捕，徵得其同意經警採集尿液送驗後，結果確呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。

㈢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年7 月29日上午某時許，在新北市○○區○○路000 巷00號2 樓友人何俊宏住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈣基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開施用第一級毒品海洛因後，於101 年7 月29日上午某時許，在上址內，以將甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於101 年7月29日中午12時30分許，在新北市○○區○○路000 巷00號前為警盤查，徵得其同意經警採集尿液送驗後，結果確呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。

㈤基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年7 月31日晚上某時許，在新北市○○區○○路000 巷00號2 樓友人何俊宏住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈥基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開施用第一級毒品海洛因後，於101 年7 月31日晚上某時許，在上址內，以將甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於101 年8月1 日上午11時許，經警通知至新北市政府警察局板橋分局大觀派出所，經警採集尿液送驗後，結果確呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。

㈦基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年9 月3 日上午8 、9 時許，在新北市○○區○○街000 巷00○0 號住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈧基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，102 年9 月3 日上午某時許，在上址內，以將甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於102 年9 月3 日晚上7 時30分許，因其另案遭通緝，為警在新北市○○區○○路0 段000 巷000 弄00號前逮捕，當場扣得其所有施用剩餘之海洛因2 包（驗餘淨重共0.2185公克）、甲基安非他命2 包（驗餘淨重共1.8008公克）、吸食器1 組、注射針筒4 支、殘渣袋3 個及分裝鏟1 個，並徵得其同意採集尿液送驗後，結果確呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。

上開事實欄二㈠、㈡，業經被告於偵查中及原審審理時自白甚詳；

而被告經警採集其尿液檢體之送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之情，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品通緝案被移送人姓名及代碼對照表（檢體編號：A0000000）、詮昕科技股份有限公司101 年5 月31 日 出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽。

上開事實欄二㈢、㈣部分，業經被告於原審審理時自白甚詳；

而被告經警採集其尿液檢體之送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：057039）、台灣檢驗科技股份有限公司101 年8 月14日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽。

上開事實欄二㈤、㈥部分，業經被告於原審審理時自白甚詳；

而被告經警採集其尿液檢體之送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之情，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表（檢體編號：A0000000）、詮昕科技股份有限公司101 年8月16日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽。

上開犯罪事實㈦、㈧部分，業經被告於偵查中及原審審理時自白甚詳；

而被告經警採集其尿液檢體之送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之情，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表（檢體編號：A0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年9 月24日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽；

另扣得疑似毒品之米白色粉末2 包，經送鑑定呈第一級毒品海洛因陽性反應（驗餘淨重共0.2185公克）、白色結晶塊2 包，經送鑑定呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗餘淨重共1.8008公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心102 年9 月17日航藥鑑字第0000000 號鑑定書存卷可查，復有扣案物品可資佐證。

按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；

次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。

查本件被告有事實欄所載施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於事實欄一所示之觀察、勒戒期滿釋放後，確於「5 年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確；

據此，依前揭法條及判決意旨，本件被告既已在觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內再犯施用毒品罪，本案犯行自應由檢察官逕行起訴，附此敘明。

綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。

核本件被告就前揭犯罪事實㈠、㈢、㈤、㈦部分犯行，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

就前揭犯罪事實㈡、㈣、㈥、㈧部分犯行，則均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告上開施用前、後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯前揭犯罪事實㈠至㈧所示之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之8 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另被告有前述犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之8 罪，皆應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，加重其刑。

審酌被告業經觀察、勒戒之矯治程序，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第415 號為不起訴處分確定；

且被告前有施用毒品前科（見上開前案紀錄表），仍不知警惕，再犯如附表所示之施用第一級毒品（4 次）及施用第二級毒品（4 次）犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；

惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且被告犯罪後於原審審理時均坦承犯行、態度尚可等一切情狀，爰各量處如原審附表所示之宣告刑，並定其應執行之刑。

四、被告雖以前情置辯，惟查：㈠按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。

又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。

故刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。

三、得選任辯護人。

如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。

四、得請求調查有利之證據。」

此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，最高法院97年台上第2956號著有判決，可資參照。

經查，原審依修正後之第95條第1項規定，於審判中訊問前踐行告知上訴人即被告若為中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求選任辯護人之法定義務，經上訴人表示瞭解並否認具有原住民或中低收入戶身分（見原審卷第34頁背面、40頁背面、43頁背面），是本件自無庸另行代被告指定辯護人，合先敘明。

㈡基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，於94年2 月2 日修正公布而自95年7 月1日起施行之刑法，已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；

又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定其數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；

故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度台上字第47 62號判決意旨參照）。

又最高法院96年度第9 次刑庭會議決議意旨已明白宣示：「刑法業於94年2 月2 日修正公布， 95年7 月1 日起施行，其中刪除第56條連續犯規定，其修正理由謂：『對於連續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象』、『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；

且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非集合犯之罪。

又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；

是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件」。

查本件被告如原審判決事實欄二所示時地之各次施用第一級、第二級毒品犯行，犯罪時間均在95年7 月1 日新刑法施行之後，自無已刪除之第56條連續犯之規定適用，又各次施用毒品犯罪時間不同，行為互殊，且均經檢察官起訴在案，原審分別就被告所為施用海洛因、甲基安非他命犯行為審理並判刑，難認有何不當或違法之處，被告上訴意旨指摘原審未依連續犯規定減輕云云，不足以認為原判決有何不當或違法之處。

㈢次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

是原判決關於被告科刑之部分，原審已審酌：「被告業經觀察、勒戒之矯治程序，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第415 號為不起訴處分確定；

且被告前有施用毒品前科（見上開前案紀錄表），仍不知警惕，再犯如附表所示之施用第一級毒品（4 次）及施用第二級毒品（4 次）犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；

惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且被告犯罪後於原審審理時均坦承犯行、態度尚可等一切情狀，爰各量處如原審附表所示之宣告刑，並定其應執行之刑」後，始為量刑。

原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，且關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌前述刑法第57條之各款情狀，分別量處被告如原判決附表所示之宣告刑，其認事用法均屬正確，上訴意旨泛指應減輕刑度云云，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。

至被告上訴主張先生於101 年9 月心肌梗塞離世，盼早日返家照顧兩位女兒，請予較輕刑罰云云。

惟查原審關於刑之量定，已有前述之審酌及考量，且參諸被告前案施用毒品經法院判處之刑度，本件原審之量刑並未過重，原審量刑既未逾越法律所規定之範圍，且亦無失衡，違背比例原則之情形，況被告若心繫女兒，何以不顧後果多次施用毒品？是此其點辯解，難認有據。

從而，被告猶執上詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

㈣綜上，被告上訴意旨以原審未依連續犯規定減輕刑度、先生離世欲早日返家照顧女兒云云，即屬無據，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指出或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

是本件被告上訴並未以書狀敘述具體理由，揆諸上開規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，將被告之上訴駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 楊貴雄
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日