臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,304,20140513,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第304號
上 訴 人
即 被 告 周昌緯
選任辯護人 林鴻文律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審訴字第448號，中華民國102年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第6396號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

周昌緯販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

扣案如附表編號1所示之甲基安非他命壹包（淨重零點玖玖零參公克、驗餘淨重零點玖捌叁玖公克、純質淨重零點陸捌零捌公克）沒收銷燬，用以包裝前開甲基安非他命之包裝袋壹只、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收。

事 實

一、周昌緯前因犯施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審易字第1435號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以98年度上易字第2545號判決駁回上訴而告確定，甫於民國99年9月24日執行完畢。

二、詎周昌緯仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，因自身沾染毒癮，為供己施用，於102 年5 月19日18時許，與綽號「阿呆」之鄭孝義及綽號「二五」之女子，相約在其臺北市○○區○○○路00巷0○0號5樓住處會面，並以新臺幣（下同）2萬7千元之價格，購入17.5公克之甲基安非他命而持有。

嗣其於102年5月27日某時，接獲綽號「狗屎」之高志豪欲購買甲基安非他命之需求後，竟萌生營利之意圖，基於販賣第二級毒品之犯意，議定以2千元之價格販售1公克甲基安非他命予高志豪，擬於次日進行交易。

周昌緯遂於102年5月28日15時19分，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打高志豪所持用之門號0000000XXX號行動電話，約定雙方稍後在臺北市○○區○○路0000○0000號附近之涼亭會面，乃即駕駛車號00-0000號之白色自小客車赴約，於同日15時55分許抵達，本在該處等候之高志豪因察覺狀況有異，心生畏懼，遂交付2千元予友人胡志高，委請胡志高代為出面進行交易。

胡志高發現周昌緯所駕駛之上開車輛後，上前敲打車窗，然於雙方尚未交付價金及甲基安非他命之際，即為埋伏在場之員警當場查獲，並在周昌緯身上扣得甲基安非他命5包（各包甲基安非他命之重量、純度詳如附表編號1-5所示）、上開持用之門號0000000000號（含SIM卡1枚）行動電話、及與本案無關之現金5萬元，另在胡志高身上扣得2千元，高志豪在不遠處見事跡敗露，隨即逃逸無蹤，系爭交易因未及交付而未遂。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第74至75頁反面、77頁反面至78頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告周昌緯，對於其於102年5月19日18時許，為供己施用，以2萬7千元之價格，向綽號「阿呆」之鄭孝義及綽號「二五」之女子，購入17.5公克之甲基安非他命而持有；

嗣於102年5月27日接獲高志豪購毒之需求後，萌生營利之意圖，議定於次日以2千元之價格販售1公克甲基安非他命予高志豪；

被告於102年5月28日15時19分，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打高志豪所持用之門號0000000XXX號行動電話，約定雙方稍後在臺北市○○區○○路0000○0000號附近之涼亭會面，乃即駕駛車號00-0000號之白色自小客車赴約，於同日15時55分許抵達該處，受高志豪委託代為進行交易之胡志高上前敲打車窗，然於雙方尚未交付價金及甲基安非他命之際，即為在場之員警當場查獲，員警並在被告身上扣得甲基安非他命5包、門號0000000000號行動電話、現金5萬元，及在胡志高身上扣得2千元等事實，於偵查、原審及本院審理時皆坦承不諱（偵查卷第55頁、原審卷第35頁反面、48頁反面、本院卷第108頁反面），核與證人胡志高於警詢、偵查中之證述（偵查卷第22-24頁、第85-57頁）及本院審理時證稱：「（問：請求提示偵卷第85-87頁你當時偵訊作證的筆錄〈提示並告以要旨〉，有問到在警局的時候警察是否有刑求等不當行為，你說沒有，問你是否有把筆錄給你看？你說有，問你所述是否實在？你說實在等語，你在檢察官那邊所述是否實在？）實在。」

、「（問：你在檢察官那邊說你在警詢有跟警察說『狗屎（即證人高志豪，下同）是要拿東西，狗屎確實有跟我說對方會拿東西給我』，這樣的供述是否屬實？）實在。」

（本院卷第105頁正反面）及證人高志豪於本院審理時證稱：「（問：你說「正常ONE，這樣有沒有，壹個啦」，這是什麼意思？）壹個就是代表一克。」

、「（問：15時52分那通電話，被告打給你是要來跟你會面？）是的。」

、「（問：會面就是要交付1公克的〈甲基〉安非他命給你嗎？）是的。」

、「（問：你叫胡志高去是要他幫忙你去拿〈甲基〉安非他命並且將錢交付給被告？）是的。」

（本院卷第101頁反面、102、103頁）等語均相符合。

此外復有相符之台灣士林地方法院102年度聲監字第218號通訊監察書、通訊監察譯文、現場照片21幀在卷可稽（偵查卷第20-21頁、第34-44頁），此外，並有在被告身上扣得之甲基安非他命5包、現金5萬元、門號0000000000號（含SIM卡1枚）行動電話，及在胡志高身上扣得之2千元足資佐證。

又扣案之甲基安非他命5包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心，經以氣相層析、質譜分析法鑑驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，有該中心102年6月7日慈大藥字第000000000號函所附之鑑定書可稽（偵查卷第80-81頁），可見被告確擬販賣交付第二級毒品甲基安非他命予高志豪無訛。

二、按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。

又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

經查：由被告所述其向綽號「阿呆」之鄭孝義取得甲基安非他命之價量，可計算出其取得成本約每公克1542.8元（27000÷17.5），其嗣後議定以每公克2千元之價格向高志豪出售，顯有價差利潤，可見被告主觀上係基於營利之販賣意圖，而與高志豪進行價量磋商、赴約進行交易，洵堪認定。

三、被告雖以：伊駕車抵達約定地點後，即覺得不應與遭通緝之高志豪接觸，打算不要販毒，故胡志高上前敲打車窗，伊未予理會，本件應為中止未遂云云。

經查：

㈠、按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。

至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問（最高法院100 年度台上字第4254號、99年度台上字第4958號判決意旨參照）。

又刑法上一般障礙未遂犯與中止未遂犯之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。

倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；

必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯（最高法院84年度台上字第4428號判決意旨參照）。

㈡、依卷附臺灣士林地方法院102年度聲監字第218號通訊監察書、通訊監察譯文（偵查卷第20-21頁）之記載，及證人胡志高於本院審理之證述：「（問：在你靠近被告所駕駛的白色自小客車的時候，岸巡人員在逮捕你的時候你跟被告講到話了嗎？）因為那時候要過去的時候，我跟被告說高志豪問他是否要下來坐，被告說不要，我轉頭要走的時候岸巡隊的人就出面，岸巡的三台車就包圍過來，有人就拿出槍要被告下車，並要我蹲下。」

等語（本院卷第105頁），可見警方自102年5月15日起即針對高志豪持用之門號0000000XXX號行動電話進行通訊監察，並於案發當日實施跟監、埋伏，見胡志高接觸被告所駕駛車輛之車門，即趨前逮捕，故被告、高志豪、胡志高當日在交易地點附近之行動，均已由員警密切監視掌控，依一般經驗法則，顯可預料員警將障礙本件毒品交易之進行，買賣雙方將未能順利完成犯罪之結果甚明。

㈢、又依卷附下列通訊監察譯文之記載（偵查卷第21頁）：⒈被告與高志豪於102年5月28日15時52分之通話內容為（A：高志豪，B：被告）A：喂。

B：在哪啦？A：蛤？B：在哪裡啊？A：郵政訓練所這。

B：我騎到底沒路了。

A：沒有啦，對面這有個涼亭有沒有？B：什麼涼亭啦，這麼多涼亭，哪一個涼亭啦。

A：我現在馬上出去，掰掰。」

⒉被告與高志豪於102年5月28日15時55分之通話內容為（A：高志豪，B ：被告）B ：怎樣！A：你有看到一個拱門嗎？涼亭這，我走過來了，你後退後退。

B：等一下啦，那交通巡邏經過，我在學校這啦。

A：巡邏經過喔。

B：在這幹嘛？A：蛤？交通的來喔，我快走。

B：不是啦，巡邏的啦。

A：對啊，他認識我，等一下被他巡到，我脫光衣服在外面 等你。」

可見被告、高志豪當時已發現情況有異，進而提高警覺，被 告因已預期自身行蹤遭員警注意，故見陌生之胡志高上前敲 打車窗，為求安全，避免風險，而未進行交易，自與純粹出 於己意而中止之情形不同。

被告辯稱本件構成中止未遂云云 ，並不足採。

㈣、從而，被告雖業已著手，與買家高志豪議定本件販賣毒品之數量與對價，並前往交易地點準備交付，然於雙方尚未交付毒品及價金之際，即為埋伏員警查獲，衡諸上開說明，其販賣之行為雖已著手，但尚未達既遂之程度，應屬一般障礙之未遂。

四、綜上，被告前揭販賣第二級毒品未遂之事實，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

五、論罪

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告於著手販賣前，持有本件販賣毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。

被告有如事實欄所載之前案科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘有期徒刑及罰金部分應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又被告著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。

㈡、再按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

本件被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有卷附各該筆錄可憑，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。

復按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。

其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。

本件被告於警詢時已供出「毒品上游外號叫『阿呆』，我們都是在星辰網路遊戲上面連絡，他的電話是0000000000、0000000000，我都是用電話跟星辰跟他聯繫」（偵卷第17頁反面），於偵查中亦供稱：「我毒品來源是跟綽號『阿呆』的男子購得，他的電話是0000000000、0000000000，，我是在星辰網路遊戲認識他的」（同上偵卷第55頁），嗣經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局循線查獲綽號『阿呆』的男子為鄭孝義，並製作筆錄，鄭孝義坦承有介紹綽號『二五』之女性友人一同前往被告家中交付價金約2萬7千元之安非他命2包予被告，東部地區巡防局花蓮機動查緝隊並將鄭孝義移送台灣基隆地方法院檢察署偵辦，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局103年2月27日東局二十機字第0000000000號函及所附之刑事案件移送書、鄭孝義調查筆錄2份在卷可參（本院卷第54至57、65至71頁），堪認本件被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定再遞減輕其刑。

六、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於警詢及偵查中有供出毒品來源，行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局並據此循線查獲綽號『阿呆』之鄭孝義為被告毒品來源之上線，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，即有未洽。

被告上訴主張其犯行應屬中止未遂雖無理由，惟被告上訴主張應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑部分則為有理由，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，使用容易成癮，戕害施用者身心甚鉅，其因己身有施用需求而予購入，嗣接獲買家之購毒需求後起意販賣，助長毒品流通，致生危害於社會及他人，行為實屬非當，惟被告於偵查、法院審理時皆坦承犯行，並表悔意，且與高志豪議定交易之毒品價量不多，暨考量其犯罪目的、動機、生活狀況、智識品行等一切狀況，量處有期徒刑1年6月。

七、沒收部分

㈠、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

又毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之毒品而言，必於有罪判決書之事實欄內，已經認定為被告販賣犯罪事實之毒品，始足當之（最高法院98年度台上字第6588號判決意旨參照）。

本件被告於偵查及原審已供稱扣案之5包甲基安非他命係要供自己施用，亦自承本欲出售1公克甲基安非他命予高志豪，故扣案之5包甲基安非他命僅有1包係要供販售之用，本院認附表編號1所示之甲基安非他命1包淨重為0.9903公克，與被告所欲販賣予高志豪之1公克相近，因認扣案如附表編號1所示之甲基安非他命1包，係供本件販賣所用之甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬。

而用以包裝前述甲基安非他命之包裝袋1只，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用以包裝毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、販賣，雖非違禁物，然為被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。

至於扣案之如附表編號2-5所示之4包甲基安非他命，被告陳稱係供自己施用，又無積極證據認定與本案販賣毒品犯罪有關，爰不宣告沒收。

㈡、扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告所有、供聯絡本件毒品交易之用，為被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢、被告身上查扣之現金5萬元，被告於原審審理時陳稱係提領後供日常支出所用，復查無積極證據足證該筆款項確與本案有關。

至於在胡志高身上查扣之2千元，雖可據以作為認定本件被告犯罪之證據資料，惟被告既尚未收受該筆款項，即非其犯罪所得，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第1項、第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 許辰舟
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。

附表
┌──┬──────┬───┬───┬──────┬────┬───┐  
│編號│實驗室編號  │毛重（│淨重（│檢驗結果    │純質淨重│純度  │    
│    │            │公克）│公克）│            │（公克）│      │  
├──┼──────┼───┼───┼──────┼────┼───┤  
│1   │Z0000000000 │1.2314│0.9903│甲基安非他命│0.6808  │68.8％│  
├──┼──────┼───┼───┼──────┼────┼───┤  
│2   │Z0000000000 │1.2226│0.9815│甲基安非他命│0.8791  │89.6％│  
├──┼──────┼───┼───┼──────┼────┼───┤  
│3   │Z0000000000 │1.2277│0.9866│甲基安非他命│0.7521  │76.2％│  
├──┼──────┼───┼───┼──────┼────┼───┤  
│4   │Z0000000000 │1.2223│0.9812│甲基安非他命│0.7398  │75.4％│  
├──┼──────┼───┼───┼──────┼────┼───┤  
│5   │Z0000000000 │1.2099│0.9688│甲基安非他命│0.9024  │93.1％│  
└──┴──────┴───┴───┴──────┴────┴───┘