臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,326,20140514,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第326號
上 訴 人
即 被 告 邵來發
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第359號，中華民國102年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第5703號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邵來發於民國87年間因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年12月 1日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以87年度偵字第24873 號為不起訴處分確定；

復於88年間因施用毒品案件，經新北地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由新北地檢署檢察官以88年度偵字第1483號提起公訴，嗣因認無繼續戒治之必要，於88年7 月28日停止其處分釋放出所，並經新北地院以88年度易字第1645號判處有期徒刑11月確定，於90年4 月8 日縮刑期滿執行完畢；

又因施用毒品案件，先後經：㈠新北地院以94年度訴字第1016號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；

㈡新北地院以95年度訴字第2380號判決分別判處有期徒刑8 月、1 年，上訴後經本院以95年度上訴字第4386號判決上訴駁回確定，復以96年度聲減字第1840號裁定予以減為有期徒刑4 月、6 月，並定應執行有期徒刑9 月確定；

上開㈠、㈡所示案件，經接續執行，於96年10月26日假釋付保護管束，於97年1 月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋。

又因多次施用毒品案件，先後經：㈢新北地院98年度訴字第2117號判處應執行有期徒刑11月，及同院98年度訴字第3123號判處應執行有期徒刑1 年1 月；

㈣新北地院99年度訴字第1594號判處應執行有期徒刑1 年，及同院99年度訴字第729 號判處應執行有期徒刑1 年8 月。

上開案件，並經新北地院100 年度聲字第1085號裁定就上開㈢所示案件部分應執行有期徒刑1 年11月，及就上開㈣所示案件部分應執行有期徒刑2 年7 月。

嗣入監執行，於102 年8 月6 日因縮短刑期假釋出監，其縮刑期滿日期為103 年5 月24日（前揭前案紀錄於本件犯行均不構成累犯）。

詎其猶不知悔悟，復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於102 年8 月30日某時許，在其綽號「阿福」友人位於新北市板橋區之住處內，以香菸摻入海洛因點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

另於同一時、地，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日15時30分許，為警在新北市○○區○○路0 段0 巷00號前查獲，並扣得海洛因1 包（驗後淨重0.4323公克），且經其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命、嗎啡類藥物陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

。

理 由

壹、證據能力：上訴人即被告邵來發雖抗辯警方對其採尿後，未經會同伊進行封緘，其程序顯有瑕疵，故臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年9 月4 日濫用藥物檢驗報告應不具有證據能力云云。

然查，被告為警查獲後係於新北市政府警察局板橋分局大觀派出所內親自清洗尿瓶，並由其本人排放尿液於尿瓶後封緘等情，業據被告於警詢時供述明確（見偵卷第6 頁），並有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表（尿液代碼編號：A0000000）在卷可稽（偵卷第18頁），是被告辯稱警方未會同其封緘尿液云云，即非可採。

被告又辯稱其並未施用毒品，於原審係因檢察官以不停以不實尿液檢驗報告認定伊顯已犯罪，故不斷以「若不認罪刑度會比較重」、「如認罪可追求較輕之刑度」等語恫嚇、利誘伊違反自己意志而認罪，伊迫於當時情狀之壓力方為不實之自白陳述，應無證據能力云云，然查，被告於原審行準備程序時，雖先否認犯罪，然嗣已坦承為警查獲當日有在新北市板橋區之友人「阿福」住處套房內，以將海洛因摻入香菸之方式，施用「阿福」所提供之海洛因，並在同一處所以玻璃球燒烤吸食第二級毒品甲基安非他命，而為認罪之表示，並由原審裁定改依簡式審判程序審理（見原審卷第32至38頁），於本院準備程序亦坦承有施用甲基安非他命之事實（見本院卷第31頁反面）。

觀之原審上開準備程序筆錄，並未見有何恫嚇、利誘之訊問方式，且被告對於事證明確之犯罪事實承認犯罪與否，屬科刑時應考量之事由之一，與其科刑範圍有關，是縱如被告所稱檢察官於原審開庭時表示認罪與否將影響其刑度，亦無不當可言；

至於被告雖主張其遭檢察官恫嚇、利誘始違反自由意志而為不實之自白，然依其所述檢察官開庭時之陳述用語縱然為真，亦難認為達於「恫嚇」或「利誘」之程度，尤其被告有多項施用毒品經查獲而為法院判刑及執行之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，足見被告非無開庭應訊之經驗，其於原審如何因檢察官之「利誘」、「恫嚇」，致違反自由意志而為非任意性之陳述，亦未見被告提出其他說明。

是被告於原審之自白陳述，查無非出於自由意志之情形，且與客觀事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項規定，自具有證據能力，被告指其原審之自白不具有證據能力，即非可採。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告經本院合法傳喚，並未於審判期日到庭，惟其於本院準備程序時僅坦承有施用第二級毒品甲基安非他命，否認施用海洛因，辯稱：我在朋友家中吸食安非他命，回到家時警察就在那邊等我，叫我把身上東西交出，我才想起我口袋還有1 包海洛因，我當天還沒有施用海洛因，不知尿液中為何有第一級毒品反應，我採尿後就交給警察，但是沒有經過我當場親自封條、蓋指印，不確定尿液是否我的云云。

然查，被告於102 年8 月30日某時許，在其綽號「阿福」友人位於新北市板橋區之住處內，以香菸摻入海洛因點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

另於同一時、地，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日15時30分許，為警在新北市○○區○○路0 段0 巷00號前查獲，並扣得海洛因1 包之事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第32至38頁），且其自白並無出於強暴、脅迫、詐欺、利誘或類似足以影響其自由意思之情形。

而被告為警查獲後，係在新北市政府警察局板橋分局大觀派出所內親自清洗尿瓶，並由其本人排放尿液於尿瓶後封緘等情，業據被告於警詢時供述明確（見偵卷第6 頁），並有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表（尿液代碼編號：A0000000）在卷可稽（偵卷第18頁），而被告之尿液經送檢驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡類藥物陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可按（見偵卷第34頁）；

另其為警查獲後扣得之米白色粉塊1 袋，送鑑定後檢出第一級毒品海洛因（Heroin）成分（淨重0.4390公克，取樣0.0067公克，餘重0.4323公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心102 年9 月14日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書存卷可憑（見偵卷第57頁），均足徵被告前揭關於分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之自白，係與事實相符，而堪予採信。

被告於原審坦承犯行，其上訴本院所持前揭各項辯解均非可採，已如前述，足見被告否認犯罪，係卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年 1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第 3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

經查：本件被告前曾於87年間因施用毒品案件，經新北地院以87年度毒聲字第3096號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月1 日執行完畢釋放，並經新北地檢署檢察官以87年度偵字第24873 號為不起訴處分確定後，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經新北地院以88年度毒聲字第105 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同院以88年度毒聲字第571 號裁定令入戒治處所接受強制戒治1 年，而於88年7 月28日停止戒治釋放，另經檢察官提起公訴，經同院以88年度易字第1645號判決判處有期徒刑11月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院於88年間，以前揭判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭首次觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。

核被告所為施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。

其持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審經審理之結果，以被告自白犯罪，所犯事證明確，裁定改依簡式審判程序審理，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告雖經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度等一切情狀，就所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑9 月，就施用第二級毒品罪量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日之折算標準，復說明本案施用第二級毒品罪因屬得易科罰金之宣告刑，依刑法第50條第1項第1款規定，不可與不得易科罰金之施用第一級毒品罪併合處罰，爰於本案不合併定其應執行刑；

關於沒收部分，並說明扣案之米白色粉塊1 袋（含包裝袋，驗前淨重0.4390公克；

驗餘淨重0.4323公克），經送驗後，含有第一級毒品海洛因成分，有前開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，為職務上已知之事實，足認前開1 只包裝袋，其內含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；

至送鑑耗損之第一級毒品海洛因粉末既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨以其未親自封緘尿液，並未施用任何毒品，係因原審檢察官恫嚇、利誘而為認罪之不實自白云云，均非可採，已如前述。

其上訴意旨另以縱認有施用海洛因及甲基安非他命，然無證據證明係於不同時地分別吸食，僅能認為僅有一個施用行為，應為有利被告之認定云云，然查，被告已於原審準備程序時坦承係分別以將海洛因摻入香菸，及將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食其煙霧之方式，分別施用該二種毒品，其提起上訴改稱僅有一個同時施用行為云云，為事後為圖卸責之詞，不足採信；

另原審量刑時業已依刑法第57條各款規定予以一一審酌在案，上訴意旨請求處以得易科罰金之刑，亦難認為有據。

綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 李幼妃
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。