臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,422,20140508,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第422號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭熒和
選任辯護人 連耀霖律師
上列上訴人因被告犯貪污治罪條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2444號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第16341號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄭熒和為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、鄭熒和於民國91年間係臺北縣立板橋醫院（現已改制為新北市立聯合醫院板橋院區，下稱板橋醫院）之外科主任兼加護病房主任，綜理其內相關業務，係為板橋醫院處理事務之人。

緣板橋醫院於91年6月20日公開辦理之「自動電擊器1臺」採購案（下稱系爭採購案）係由鄭熒和根據加護病房護理長提出採購需求向上簽報。

胡思元（所犯違反政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果之罪嫌，業經檢察官為緩起訴處分確定）時任博而美國際股份有限公司（下稱博而美公司）北區業務人員，於得知系爭採購案後，即前往板橋醫院拜訪鄭熒和，胡思元除提供博而美公司代理之飛利浦公司之雙相位自動電擊器規格文件予鄭熒和外，並主動提及於博而美公司標得系爭採購案後，會提供回饋金予鄭熒和等情，鄭熒和竟意圖為自己不法之利益，以背信之犯意，而違背其對板橋醫院應忠實執行業務之任務，不僅未嚴詞拒絕胡思元之提議，反於胡思元拜訪後將採購產品之規格訂為雙相位自動電擊器，使博而美公司於91年6 月20日順利以新臺幣（下同）313,000元得標。

嗣胡思元於92年1月某日，向博而美公司財務領出以前揭得標金額1成計算之31,300 元，前往鄭熒和於板橋醫院辦公室將前揭款項交予鄭熒和，致生損害於板橋醫院之利益。

二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署（現已改稱臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案檢察官、被告鄭熒和及其辯護人就下述供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，均未曾爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第42-46、53-57頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、訊據被告固坦承其前於79年間即至板橋醫院擔任外科主治醫師，於短暫離職後復回任該院外科主任，直至92年間始轉赴他院服務，於本件加護病房自動電擊器採購案進行期間，另身兼板橋醫院加護病房主任，及其於前揭時、地收取胡思元交付之31,300元等情不諱，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：其無罪云云。

被告之辯護人則以：證人胡思元是看到採購公告才知道有採購案，接著才去拜訪被告，胡思元看到公告已經知道所要採購之項目及規格，被告也沒有在胡思元拜訪的過程中答應給予胡思元如何之協助。

胡思元在採購、驗收之後所交付給被告之金錢只是業界之陋規，在採購案中被告只是做核章的動作，被告對於採購並無任何職權，被告的任務只是要採購儀器，被告並未因此改變採購之規格或金額，故被告並未違背其任務而不成立背信罪云云，為被告辯護。

經查：

（一）被告於91年間係板橋醫院之外科主任兼加護病房主任，綜理其內相關業務，係為板橋醫院處理事務之人。

緣板橋醫院於91年6 月20日公開辦理系爭採購案係由被告根據加護病房護理長提出採購需求向上簽報。

被告於博而美公司以313,000元得標後，於92年1月某日，在其板橋醫院辦公室內收受胡思元交付之31,300元等情，業據被告坦承不諱（見100 年度他字第5032號卷【下稱他卷】二第83頁及背面），核與證人胡思元於偵查、原審之證述（他卷二第293-294頁、原審卷二第101、102 頁））及證人即時任板橋醫院加護病房護理長莊雅雲於原審之證述（原審卷二第97-99 頁）相符，復有博而美公司合約及訂貨申請單（他卷一第175 頁反面）、系爭採購案決標公告、公開取得報價單或企劃書更正公告（偵卷第21-23 頁）、新北市立聯合醫院102年7月5日新北醫人字第0000000000 號函（原審卷第270頁）等證據在卷可稽，首堪認定。

（二）本案之爭點乃被告是否有意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於板橋醫院之利益？茲分述如下： 1、證人莊雅雲於原審結證稱：通常採購是醫療科負責申請，被告在擔任加護病房主任期間，是辦理儀器採購當然負責人，因為醫療儀器伊等也不太懂，所以通常加護病房要採購設備，主任對於規格之制訂扮演決定性之角色，加護病房若有需要採購某項設備，上簽是由醫療科負責，通常是主任，不會由護理長簽，所以伊沒有擬簽過等語（原審卷二第97頁以下），足認訂定系爭採購案產品規格之人係被告無誤。

又證人胡思元於偵查中證稱：本次採購案有預留31,300元款項給被告，找被告談案子時，被告不是很友善，伊詢問是否可以贊助，被告才有良好互動，對於標案伊覺得的幫助是，被告有製定對伊公司比較有利的規格，伊有事先告知哪些電擊器規格比較符合現代潮流，且說伊公司可提供，事後該醫院招標公告的規格就是伊向被告提及的規格。

伊去找被告時跟被告介紹功能跟規格，伊有提供產品之型錄跟規格，也說電擊器特性，被告聽了伊資訊及建議，就是有接受伊給被告的訊息。

電擊器分兩種，一種是雙相位，一種是單相位，當時雙相位剛上市，比較新比較好，對病患救活率較有幫助，伊有提供這方面論文給被告，被告有接受伊的資訊，之後公告出來的規格，確實是雙相位的規格，所以伊才會說是伊向被告提的規格等語（他字卷一第190頁、他卷二第290頁及背面、第293 頁背面），可知被告於胡思元前往拜訪時，初時並不友善，至胡思元主動提及將提供贊助（即回饋金）予被告時，被告始與胡思元有良好之互動，且系爭採購案雖已公告以公開取得報價單或企劃書招標，然於胡思元拜訪被告前，尚未訂定採購產品之規格為何，被告於胡思元拜訪後乃訂定採購產品規格為胡思元所提及之雙相位規格，足認被告訂定採購產品規格符合胡思元所提及之雙相位規格係為使博而美公司得以標得系爭採購案，以使自己得以收取博而美公司所提供之回饋金，供己花用，故被告為板橋醫院處理系爭採購案時，確有意圖為自己不法之利益無訛。

2、證人胡思元於原審結證稱：伊與被告即當時的病房主任接觸，通常主任都會扮演決定性的角色等語（原審卷二第100 頁），足見胡思元係因被告當時為外科主任兼加護病房主任，對系爭採購案具有決定權始提供回饋金予被告。

又證人胡思元於調查員詢問時供稱：博而美公司的業務人員或主管因為交接或自己接觸而得知協助博而美公司承作標案的醫院醫師或承辦人員有收受賄款的習慣，通常都會在計算該特定標案的利潤或分配金額時，預留一定的比例作為交付該協助標案順利的公關賄款，通常這個科目我們都稱做「工程款」等語（他字卷一第168 頁），參以扣案之博而美公司合約及訂貨申請單上係載明「本案需提供10 %做為工程款，金額NT$31,300–for鄭92/1付」等語，足認胡思元交付之回饋金係要給被告個人之好處，用以答謝被告，並非要給加護病房。

且胡思元於偵查中亦證稱：之後是依得標金的百分之10決定交付給被告的現款數額等語（他卷二第290頁及背面、第293頁背面），益足徵胡思元交付31,300元予被告係因被告於博而美公司投標系爭採購案給予幫助，而非單純要給板橋醫院科室回饋，否則胡思元何需以系爭採購案之得標金額來計算回饋金！何況被告亦未將胡思元所交付之款項交予加護病房處理，故證人胡思元於原審中雖證稱：在扣案之博而美公司合約及訂貨申請單（他卷一第185頁背面）上寫回饋金係「for鄭」，而不是寫給加護病房，是因為被告就是伊聯絡窗口云云（原審卷二第100至101頁），顯係迴護被告之詞，委不足採。

3、被告身為板橋醫院之外科主任兼加護病房主任，受板橋醫院之委任，處理系爭採購案事務，本應忠實執行其業務，於訂定系爭採購案之採購產品規格時，應為板橋醫院之最大利益為考量而訂定之，並且應嚴拒廠商提供回饋金予自己，如此，將使廠商於投標時，無庸將回饋金列為成本加入投標金額，讓板橋醫院得以較實惠之價格採購所需之自動電擊器，然被告竟捨此未為，不僅於訂定規格時，因胡思元願提供回饋金予被告，即訂定符合博而美公司所代理產品之規格（雙相位規格），以助博而美公司得標，且於博而美公司得標後，收取博而美公司提供之以得標金額 1成計算之回饋金，供己花用，使板橋醫院因而付出較多之金額採購所需之自動電擊器，足認被告為板橋醫院處理系爭採購案時，確有違背其任務之行為，致生損害於板橋醫院之利益。

至證人胡思元於原審審理時雖證稱：就算沒有提供回饋，扣除人事費用，這個案子應該是虧損的，故公司無法以更低之價格投標。

因為廠商業績的壓力，也希望做到一些比較具有指標性醫院的標案，作為推廣，某程度也是一種投資，故雖然虧損，公司仍投標系爭採購案云云（原審卷二第100 頁以下），惟衡諸常情，博而美公司既然為標得系爭採購案，以增加其公司之實績，而願提供回饋金予被告，豈有於被告嚴拒廠商提供回饋金，各廠商處於競爭之情形下，不願將本欲給付予被告之回饋金用以降低投標金額，以標得系爭採購案之理！且博而美公司既係以營利為目的之公司，將本求利，當不可能不計成本賤賣產品，豈有在預期得標後將給付回饋金予被告之情形下，不於投標時將回饋金作為成本加入投標金額中之理！且胡思元於原審證稱：「（利潤13.37%係指交付31,300元給被告後，公司還有13.37%利潤嗎？）是，13.37%是毛利。」

等語（原審卷二第101 頁），足認博而美公司確有將給予被告之回饋金計入成本之列，且縱使博而美公司交付以得標金額1 成計算之回饋金予被告，仍有13.37%之高額毛利。

又人事成本本係博而美公司之固定支出，縱然沒有標得系爭採購案，博而美公司仍要支出人事費用，故胡思元前揭證稱就算未給予被告回饋金，扣除人事費用，系爭採購案仍是虧損，故公司無法以更低之金額投標云云，實不足採。

綜上，足見若被告嚴拒胡思元願提供回饋金予被告之提議，博而美公司自當會降低投標金額以競標，始符常情，證人胡思元前揭證詞，應係迴護被告之詞，不足採信。

（三）綜上，被告所辯顯係卸責之詞，尚不足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪：

（一）新、舊法比較： 1、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月1日生效施行，其中第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；

又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

經查： （1）又刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」

修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」

依上揭修正後規定，凡：一、服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），二、依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），三、受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員），均屬刑法上之公務員。

參之刑法第10條第2項之修正理由略稱：其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，例如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員等旨。

則就上開修正理由而言，具有法定職務權限之公務員，在其所從事公共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。

至於「法定職務權限」之「法定」，則係指法律規定、法規命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內，最高法院101 年台上字第5654號判決意旨可資參照。

查板橋醫院係隸屬於國家機關行政院衛生署（下稱衛生署）之公立醫療機構，被告係考試及格依法任用之人員，行為時擔任板橋醫院外科主任兼加護病房主任等情，為被告所是認，並有行政院衛生署102年6月24日衛署醫字第0000000000號函及所附被告之相關考試及格資料、新北市立聯合醫院102 年7月5日新北醫人字第0000000000號函在卷可稽（原審卷第247、249、270 頁），在刑法修正前，自屬依法令從事於公務之人員。

刑法修正後，板橋醫院本身雖非國家機關，任職於公立醫療機構之醫師，於執行醫療業務時提供之醫療服務，亦非行使國家公權力，自非上述之「身分公務員」。

然而國家為增進民族健康，應普遍推行衛生保健事業及公醫制度，為憲法第157條所明定。

板橋醫院隸屬於衛生署，係國家為貫徹憲法上開規定之公醫制度而設置之公立醫療機構，然有關系爭採購案，承辦人員係依90年10月2 日90北府法規字第344441號令，臺北縣立板橋醫院組織規程第4條第25款規範行政室掌理採購等事項，且監辦人員係依88年 4月26日發布之中央機關未達公告金額採購監辦辦法第2條規定，應通知主（會）計及有關單位派員監辦，故系爭採購案監辦人員為會計室及政風室人員等情，有新北市政府102年6月26日北府衛企字第0000000000號函及附件在卷可佐（原審卷一第239-241 頁），足認系爭採購案並非被告身為外科主任兼加護病房主任之職掌，被告應係基於需求單位之立場向板橋醫院上簽提出採購之建議，難認係被告之法定職務權限，被告亦非上述之授權公務員，自無貪污治罪條例之適用，故以修正後之刑法第10條第2項規定最有利於被告。

（2）刑法第342條第1項背信罪，其法定罰金刑之最高度部分，依修正後刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，修正貨幣單位為新臺幣，數額提高為30倍，與修正前之貨幣單位以銀元計算，並依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，就其原定數額提高10倍後，再將銀元換算為新臺幣之比較結果，修正前後此罪法定罰金刑之最高度固屬相同。

惟其最低度部分，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上。」

再依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，就原定數額提高10倍後，適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，即為新臺幣30元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」

經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

（3）綜合上述刑法各條文修正前、後之比較，以修正後之刑法對被告較為有利，應整體適用修正後刑法。

2、次按比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；

但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。

詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第2條第1項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準，最高法院97年度台上字第2545號判決意旨可資參照。

查被告行為後刑法第41條第1項有關易科罰金之易刑處分，先於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行，嗣於98年12月15日又修正，並於99年1月1日施行，依被告行為時之95年7月1日修正施行前（下簡稱：修正前）之刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元100元、200元、300元，即新臺幣300元、600元、900元折算1 日。

而修正後（含最近一次之修正）刑法第41條第1項前段規定，則均係以新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日，經比較後，以修正前刑法第41條第1項之規定對被告較為有利。

（二）核被告所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。又94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月1日生效施行，修正前刑法第80條規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者，二十年。

二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。

三、一以上三年未滿有期徒刑者，五年。

四、一年未滿有期徒刑者，三年。

五、拘役或罰金者，一年。

前項期間自犯罪成立之日起算。

但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」

，而修正後刑法第80條規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者，三十年。

二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。

三、犯最重本刑為一年以上三年未滿有期徒刑之罪者，十年。

四、犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。

前項期間自犯罪成立之日起算。

但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」

，依新法，本件自無罹於追訴權時效問題。

又縱依修正前刑法第80條第1項規定，計算追訴權時效，查被告所犯係刑法第342條第1項之背信罪，法定刑係「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金」，依修正前刑法第80條第1項之規定，其追訴權時效係10年。

而本案自被告背信行為終了之日即92年 1月間起算，其追訴權時效期間，迄至102年1月間時效始完成，而被告係於101年3月21日以被告身分接受檢察官偵訊（他卷二第87、89頁），尚在追訴權時效內，故本件之追訴權並未消滅，附此敘明。

（三）起訴意旨認被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪云云，然如前所述，被告並非修正後刑法第10條第2項第1款前段規定之身分公務員及同款後段規定之授權公務員，自難以貪污治罪條例罪嫌相繩，起訴意旨容有誤會，惟因社會基礎事實同一，且經本院當庭告知背信罪名，爰依法變更起訴法條為刑法第342條第1項背信罪，附此敘明。

四、撤銷原判決之理由及科刑：(一)原審以被告並非公務員，而判決被告無罪，固非無見，惟原審忽略被告係為板橋醫院處理事務之人，其違背其任務之行為，致生損害於板橋醫院之利益，尚構成刑法第342條第1項之背信罪。

檢察官上訴意旨雖認被告係授權公務員，其行為應構成貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪云云，雖無理由，惟原審判決既有前揭未洽之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

(二)爰審酌被告因一時貪念而觸法，損害板橋醫院之利益，實屬不該，及被告所得財物為31,300元，數額非鉅，且其於偵查中，已將31,300元繳入國庫，於偵審中均坦承有收受胡思元交付之31,300元，犯後態度良好，兼衡其為專業醫師，智識程度高、生活狀況正常等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依前述之修正前刑法第41條第1項前段等規定，諭知易科罰金之折算標準。

又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院於96年6 月15日三讀通過，嗣經總統於96年7月4日令公布，依同條例第16條規定於96年7月16日施行。

又被告本案犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯刑法第342條第1項背信罪，非經宣告逾1年6月之刑期，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，減其宣告刑二分之一，併諭知減刑後刑期之易科罰金折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第342條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。