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臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第443號
上 訴 人
即 被 告 劉建邦
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度審訴字第1187號、102 年度審訴字第1467號，中華民國102 年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度撤緩毒偵字第57號、102 年度毒偵字第2369號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉建邦前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以87年度毒聲字第2516號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以87年度毒聲字第3051號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經同院以88年度毒聲字第2327號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於民國88年11月26日執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以88年度戒偵字第272 號為不起訴處分確定。
繼於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請強制戒治並聲請簡易判決處刑，強制戒治部分經桃園地院以89年度毒聲字第5724號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間再經同院以90年度毒聲字第3561號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復經同院以91年度毒聲字第29號裁定撤銷停止戒治並再送入戒治處所施以強制戒治，於91年11月24日執行完畢；
聲請簡易判決處刑部分則經同院改依通常程序審理，並以90年度易字第711 號判決各判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定。
復於97年間，因施用第一級毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第1382號判決判處有期徒刑1 年確定，於99年3 月31日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式各施用第一級毒品1 次。
嗣先後於附表「查獲經過」欄所示之時間、地點為警查獲。
理 由
一、上訴人即被告劉建邦經本院合法傳喚，並未於本院準備程序及審判期日到庭，惟上開事實，業據被告於原審坦承不諱，並有如附表「證據」欄所示之各項證據可資佐憑。
被告上訴狀記載：伊因工作手骨受傷而食用父親癌症時服用之嗎啡止痛錠，因102 年5 月18日警方盤查時身上有未使用之針筒，經徵求伊同意採尿送驗，然伊於前案觀護期間均配合驗尿及使用美沙冬療法，成效良好，根本沒有再使用毒品之念頭，僅因1 支老舊未使用之針筒而遭判刑云云，然查，被告於附表編號二所示時間、地點施用嗎啡錠之犯行，業據其於原審坦承在案，並有附表編號二「證據」欄之濫用藥物檢驗報告在卷可按。
被告雖辯稱係因手部開刀疼痛，方服用其父親生前罹癌時使用之嗎啡錠等語，然按管制藥品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得為之；
醫師、牙醫師、獸醫師或獸醫佐非領有食品藥物局核發之管制藥品使用執照，不得使用第一級至第三級管制藥品或開立管制藥品專用處方箋，管制藥品管理條例第5條第1項、第7條第1項分別定有明文。
又鹽酸嗎啡錠係嗎啡之鹽酸鹽，依管制藥品管理條例、管制藥品分級及品項之規定，屬嗎啡及其鹽類範疇，其合法使用於醫藥及科學上者，為管制藥品管理條例所管制之第一級管制藥品，如為非法使用，依毒品危害防制條例第2條規定，屬第一級毒品。
從而，若領有使用管制藥品執照之醫師，於醫療上依法開立使用管制藥品鹽酸嗎啡錠之處方箋，病患依醫囑服用該藥品，自無違法之處；
然本件依被告所辯情節，其未經醫師診斷開立得服用鹽酸嗎啡錠之處方箋以合法取得，而係擅自取用其父親就醫取得之嗎啡錠，顯非依醫囑服用鹽酸嗎啡錠，則其所為應屬施用第一級毒品之犯罪行為，況被告於上訴狀辯稱將提出此部分相關證明，惟被告經本院合法傳喚，均未於準備程序期日及審理期日到庭，是其所辯各節不足以解免其施用第一級毒品之罪責。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告於本件附表編號一所示之施用第一級毒品案件，前經桃園地檢署檢察官以100 年度毒偵字第5478號案為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，因在緩起訴期間內另涉施用毒品犯行，經桃園地檢署檢察官以102 年度撤緩字第318 號撤銷緩起訴處分，復經臺灣高等法院檢察署以102 年度上聲議字第5815號案為駁回再議處分而確定等情，有本院被告前案紀錄表、桃園地檢署檢察官100 年度毒偵字第5478號緩起訴處分書、102 年度撤緩字第318 號撤銷緩起訴處分書及臺灣高等法院檢察署102 年度上聲議字第5815號處分書在卷可稽，則檢察官依法追訴被告，於法自無不合（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。
是核被告就附表編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，至其施用前持有第一級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
被告所犯如附表所示2 次施用第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
又被告前有如事實欄部分所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。
三、原審經審理之結果，以被告自白犯罪，所犯事證明確，裁定改依簡式審判程序審理，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前已曾因施用第一級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，復曾在本案行為前之5 年內因施用第一級毒品案件經判處罪刑確定且執行完畢，詎猶不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件同質之罪，足徵其沾染毒癮頗深，惡性甚重，惟衡以施用毒品乃戕己身體健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之程度較低，再其事後坦認犯行，態度尚佳等情狀，分別量處如附表「主文欄」所示之刑。
而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。
本件被告為附表編號一所示之該次犯行後，刑法第50條業於102 年 1月23日修正公布，同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」
修正後分列第 1、2 項，第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」
第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」
惟本件被告所犯2 罪均經宣告不得易科罰金之刑，不論適用新、舊法均應定執行刑而無二致，故應依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
復說明：扣案驗餘之海洛因1 包（含包裝袋1 個，海洛因驗前淨重0.383 公克，驗餘淨重0.363 公克）為第一級毒品，復與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於對其所為附表編號一所示該次犯行諭知之主刑項宣告沒收銷燬之，至於扣案之注射針筒1 支固係被告所有之物，惟乏確實之證據可憑認係供其犯本件附表編號二施用第一級毒品罪所用之物，復非違禁物，自不予諭知沒收。
經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
被告以前開各情詞提起上訴，其上訴自屬無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 李幼妃
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
附表：
┌──┬────────┬────────┬─────────┬─────────┐
│編號│ 施用時間、地點 │施用毒品之方式及│ 查獲經過 │ 主文欄 │
│（原│ │所施用之毒品 │ │ │
│審案│ │ │ │ │
│號）│ │ │ │ │
├──┼────────┼────────┼─────────┼─────────┤
│ 一 │民國100年10月20 │以針筒注射之方式│嗣於100年10月21日 │劉建邦施用第一級毒│
│ ︵ │日晚間某時許，在│，施用第一級毒品│下午3時50分許，劉 │品，累犯，處有期徒│
│102 │桃園縣桃園市000 │海洛因1 次。 │建邦騎乘車牌號碼00│刑壹年，扣案驗餘之│
│ 年 │街0號0樓其住處內│ │0-000號重型機車於 │海洛因壹包（含包裝│
│ 審 │。 │ │桃園縣桃園市春日路│袋壹個，海洛因驗前│
│ 訴 │ │ │與成功路2段路口闖 │淨重零點叁捌叁公克│
│ 字 │ │ │紅燈而遭警攔查，因│，驗餘淨重零點叁陸│
│ 第 │ │ │而扣得第一級毒品海│叁公克）沒收銷燬之│
│1467│ │ │洛因1包，後經警徵 │。 │
│ 號 │ │ │得其同意採集尿液送│ │
│ ︶ │ │ │驗後，結果呈嗎啡、│ │
│ │ │ │可待因陽性反應，始│ │
│ │ │ │悉上情。 │ │
│ ├────────┴────────┴─────────┴─────────┤
│ │證據欄： │
│ │1.桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表。 │
│ │2.正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告。 │
│ │3.自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物│
│ │ 品收據、照片5張、行政院衛生署桃園療養院函文、正修科技大學超微量研究科技 │
│ │ 中心檢驗報告。 │
│ │4.扣案驗餘之海洛因1包（含包裝袋1個，海洛因驗前淨重0.383公克，驗餘淨重0.363│
│ │ 公克）。 │
├──┼────────┬────────┬─────────┬─────────┤
│ 二 │民國102年5月17日│以吞食嗎啡錠之方│嗣於102年5月18日上│劉建邦施用第一級毒│
│ ︵ │晚間10時許，在其│式，施用第一級毒│午11時20分許，劉建│品，累犯，處有期徒│
│102 │上址住處。 │品1次。 │邦在桃園縣桃園市大│刑壹年。 │
│ 年 │ │ │興西路與中正路口因│ │
│ 度 │ │ │違規停車而遭警盤查│ │
│ 審 │ │ │，而扣得注射針筒1 │ │
│ 訴 │ │ │支，後經警徵得其同│ │
│ 字 │ │ │意採集尿液送驗後，│ │
│ 第 │ │ │結果呈嗎啡陽性反應│ │
│1187│ │ │，始悉上情。 │ │
│ 號 ├────────┴────────┴─────────┴─────────┤
│ ︶ │證據欄： │
│ │1.桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表。 │
│ │2.台灣檢驗科技股份有限公司102年6月17日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/│
│ │ 00000000）。 │
└──┴─────────────────────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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