臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,489,20140516,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第489號
上 訴 人
即 被 告 張明仁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審訴字第504號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第1092號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張明仁施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、張明仁明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第一級毒品（下簡稱：海洛因），竟基於施用海洛因之犯意，於民國102年5月26日某時點，在臺北市某處，以將海洛因加水置於注射針筒內注射之方式，施用海洛因一次。

二、嗣於102年5月29日13時30分許，經警持法官簽發之案由欄載明：違反毒品危害防制條例案件之搜索票至張明仁位於臺北市○○區○○○路000號3樓住處執行搜索，於該處搜得海洛因殘渣袋、注射針筒等物，合理懷疑張明仁涉犯施用海洛因之罪嫌，於警詢中，經警徵得其同意採取其尿液，經送鑑定結果，證實呈毒品海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、相關證據證據能力之說明： 對於起訴書、原審判決所引用之上訴人即被告張明仁以外之人於審判外所為陳述，因被告於原審準備程序中為有罪陳述，同意以簡式審判程序進行審判（見原審卷第49頁背面），依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查不受傳聞法則限制之法律效果，原審亦有當庭告知被告此一法律效果，此同意即屬同意上開供述證據得作為證據，被告於本院亦表明不爭執相關供述證據之證據能力（見本院卷第31頁正面），本院斟酌該等陳述作成時之情況，並無違法取得或證據信用性過低之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等供述證據應均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，而經警採集被告之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以酵素免疫分析法初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈嗎啡陽性反應（6425ng/ml），有該公司102年6月18日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：000000號）各1份在卷可稽（附本案毒偵卷第89至91頁）。

再參諸海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌毒品海洛因之吸食者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，此為本院職務上已知之事實，被告亦供承其施用者為毒品海洛因（見毒偵卷第46頁，原審卷第32頁正面，本院卷第30頁背面、48頁背面），則被告所施用之與嗎啡有關之毒品係為海洛因之事實，亦應堪以認定。

綜上，被告施用海洛因犯行，洵堪認定。

參、論罪：

一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。

查：被告前因施用第一級毒品案件，於95年間，經法院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於96年8月15日強制戒治執行完畢釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定，嗣又因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑8月確定，98年7月30日執行完畢，再因施用第一級毒品案件，經本院判處有期徒刑7月確定，100年7月22日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，依最高法院95年度第7次刑事庭會議決議之意旨，其犯本件施用毒品罪既屬三犯以上，其本案犯罪之訴追條件即已具備。

次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用海洛因時之持有海洛因行為，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。

二、被告有前述所示之有期徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，應加重其刑。

三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

係以「供出毒品來源，因而查獲」為要件。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。

雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照，另參同院99年度台上字第2521號判決之認定：被告所供述之來源，雖然有被移送偵查販賣毒品罪嫌，但最後僅被起訴施用毒品罪，即不能認符合「因而查獲」之要件）。

又毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院100年度台上字第1066號判決意旨參照）。

查：被告於警詢中固供稱：其毒品來源係勇仔云云（見毒偵卷第12頁），並於本院供稱：我有提供詳細資料予大安分局及新生南路派出所云云。

惟警方根據被告供述之所謂前手資料，於102年6 月14日執法官簽發之搜索票至臺北市○○區○○街000號2樓，經埋伏多時，未見被告所指之人之行蹤，嗣於102年11月15日，警方再次聲請搜索票，為法院駁回，故未查獲被告所指之毒品上手等情，有臺北市政府警察局大安分局102年10月29日北市警安分刑字第00000000000號函及該函所附之臺灣士林地方法院102年度聲搜字第583號搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索經過及結果陳報書各1紙、暨同分局103年3月13日北市警安分刑字第00000000000號函附卷可稽（見原審卷第36至38頁，本院卷第34至36頁）。

被告顯不符合「供出毒品來源，『因而查獲』」之要件，自無從邀上開規定之寬典，被告上訴理由請求適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，於法不合。

四、被告上訴理由另稱：警員於臺北市○○區○○○路000號3樓住處執行搜索時搜得之海洛因殘渣袋、注射針筒等物是我前妻故意放在那裡，我以前為保護我前妻才說是我的，事實上該等物品都不是我的云云。

由被告此一供述，已可證警員持法官簽發之搜索票至被告上揭住處搜索時，確有扣得海洛因殘渣袋、注射針筒等物，並有卷附之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（見毒偵卷第15至19頁），則可認警方於查得上揭與施用毒品有關之物品時，已得有相當事證，合理懷疑被告涉犯施用海洛因犯行。

次查：經本院將扣案之注射針筒送請鑑定，因該針筒之針頭及針筒內微物，未檢出DNA-STR，無法研判男、女，無法與涉嫌人張明仁比對之情，有內政部警政署刑事警察局103年4月17日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可參（見本院卷第39頁）。

觀以本案查獲之初，警方將扣案之針筒及殘渣袋送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定有無毒品反應時，均經該中心以乙醇沖洗，有該中心毒品鑑定書之記載在卷足考（見毒偵卷第85頁），則本院將上開針筒送鑑定時已無法驗出DNA-STR，自可想見。

同理，因相關殘渣袋既業經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定人員以乙醇沖洗，其表面原有之指紋跡證（不論係被告或被告之妻或查獲人員所留），亦應遭到污損，而屬無法調查。

又因被告既改口否認扣案之針筒及殘渣袋為其所持有及所用，且縱排除扣案之針筒及殘渣袋之證明力，前揭尿液鑑定報告已足以證明被告本案犯罪，不影響被告本案施用海洛因基本犯罪事實之認定，是本院並未認定扣案之針筒及殘渣袋係被告本案持有及所用之物，自無再將扣案殘渣袋送鑑定其上指紋之必要，被告聲請鑑定扣案殘渣袋表面之指紋部分，核無必要，於此敘明。

五、原審基於卷內證據，認定被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並依累犯之規定加重其刑部分，本屬無誤，惟未及審究被告嗣更異之辯解，乃認扣案物品皆屬被告所有且供其本案犯罪之用，而為沒收銷毀燬之諭知，尚有未洽。

被告提起上訴請求適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑部分，固無理由，惟其上訴主張扣案之針筒及殘渣袋非屬其所有、持有及所用部分，因已無法經由鑑定證實其此部分抗辯之真偽，自難認定該等物品確屬其所有、持有及供本案犯行所用，被告此部分上訴核有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告前曾因施用毒品犯行而經送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，卻仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後態度，兼衡其犯罪之特性、五專畢業之智識程度及生活狀況，暨本院係因沒收從刑部分諭知之不當，撤銷原審判決，而本院所認定被告施用第一級毒品犯行之基本犯罪事實與原審認定之同一事實範圍相同，並無減縮等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

至扣案之海洛因殘渣袋2個及注射針筒1支，被告既否認屬其所有、持有及所用，且已無法經由鑑定證實其此部分抗辯之真偽，本院爰未認定該等物品確屬被告所有、持有及供本案所用，自無從於被告本案判決宣告沒收銷燬，於此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 潘長生
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 103 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。