臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,497,20140515,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第497號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 曾 灝
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102 年度訴字第292 號，中華民國102 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第2340號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

曾灝共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑貳年。

事 實

一、曾灝明知愷他命（Ketamine，下稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳之成年男子基於共同犯意聯絡，意圖營利，分別為下述販賣第三級毒品Ｋ他命之行為︰㈠、於民國101 年7 月21日晚上7 時4 分許，葉育綺以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打上開真實姓名年籍不詳之成年男子所持用之門號0000000000號行動電話，商定買賣第三級毒品Ｋ他命交易之時間及地點後，該真實姓名年籍不詳之成年男子即邀曾灝一起開車前往新竹市○○街00號附近，共同以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第三級毒品Ｋ他命1小包（約1公克）予葉育綺，並由曾灝收取葉育綺所交付購買第三級毒品Ｋ他命價金500元後，再轉交予該真實姓名年籍不詳之成年男子。

㈡、於101 年7 月28日凌晨1 時51分許，彭穎豐以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打上開真實姓名年籍不詳之成年男子所持用之門號0000000000號行動電話，商定買賣第三級毒品Ｋ他命交易之時間及地點後，該真實姓名年籍不詳之成年男子即邀曾灝一起開車前往新竹縣新竹工業區附近，共同以1,000元之代價，販賣第三級毒品Ｋ他命1小包（約2公克）予彭穎豐，並由曾灝收取彭穎豐所交付購買第三級毒品Ｋ他命價金1,000元後，再轉交予該真實姓名年籍不詳之成年男子。

二、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。

二、上揭事實，業據被告曾灝於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見102年度偵字第2340號卷【下稱偵卷】第3頁至第8頁、第88頁至第90頁，原審卷第12頁至第14頁、第21頁至第25頁、本院卷第37頁），核與證人葉育綺、彭穎豐分別於警詢及偵訊時之證述大致相符（見偵卷第9頁至第12頁、第15頁至第16頁、第68頁至第70頁、第75頁至第77頁），並有臺灣新竹地方法院101年聲監字第213號、第226號通訊監察書、通訊監察譯文各1份在卷可憑（見偵卷第22頁至第27頁、第72頁、第93頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，為可採信。

又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。

至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號）。

被告雖於本院審理時辯稱本件沒有拿到任何好處等語（見本院卷第37頁反面）云云，惟其於原審審理時自承：伊一起去現場交付毒品及收取價金之利益，係該真實姓名年籍不詳之成年男子會免費請伊施用Ｋ他命香菸等語（見原審卷第13頁），顯見被告知悉該真實姓名年籍不詳之成年男子係從事販賣第三級毒品Ｋ他命之事，仍與之共同前往交易地點代收販毒現金及交付毒品，且其確因而獲有免費施用第三級毒品Ｋ他命之利益，堪認被告與該真實姓名年籍不詳之成年男子有販毒以營利之犯意聯絡。

綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定。

三、論罪：㈠、核被告如事實欄所示二次販賣Ｋ他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡、被告與上開真實姓名年籍不詳之成年男子，就上開二次販賣第三級毒品Ｋ他命犯行，互有有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、被告所犯上開二罪間，犯意各別，犯罪時間、地點、販毒對象亦均不同，應予分論併罰。

㈣、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。

而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院100 年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意旨參照）。

查被告就上開販賣毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各應依法減輕其刑。

㈤、次按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。

復按販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查：被告共同販賣第三級毒品，實屬不該，惟被告經認定販賣第三級毒品之次數僅有二次，對象亦僅為二人，販賣毒品數量尚屬輕微，且本件二次販賣第三級毒品Ｋ他命，均係購毒者與上開真實姓名年籍不詳之成年男子聯絡，毒品之來源及販毒所得之收取均係該真實姓名年籍不詳之成年男子，被告僅係貪圖免費施用第三級毒品Ｋ他命之利益而陪同該真實姓名年籍不詳之成年男子共同販毒，尚非居於主謀地位，亦非圖鉅額獲利，是其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之情，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為之二次販賣第三級毒品犯行，均遞減輕其刑。

四、撤銷改判之理由㈠、原審以被告所為犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查被告前於102年間因酒後駕駛動力交通工具案件，經臺灣新竹地方法院於103年1月9日以102年度竹交簡字第1039號判處有期徒刑二月，並已確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查，而被告亦自承已易科罰金執行完畢（見本院卷第37頁反面），原審未及審酌，援引刑法第74條第1項第1款、第2項第5款之規定，對被告為緩刑及於緩刑期間內提供義務勞務之宣告，容有未當。

檢察官雖以被告與上開真實姓名年籍不詳之男子共同販賣毒品，由該名男子接聽電話與買家商議交易時間及地點，再由被告前往現場交付毒品，顯見分工精細，斷不得率爾認定被告僅係毒品交易之下游；

被告正值青壯，有正當工作，非經濟匱乏、生活困窘之人，竟貪圖不法利益而為本案，嚴重欠缺基本法治觀念，戕害國人身體健康，客觀上無特殊原因足以引起一般同情，原審依刑法第59條之規定酌減其刑，洵非妥適等語，提起上訴。

惟被告所犯二次販賣毒品犯行，均係陪同另名販毒主謀者前往交易毒品，在與購毒者碰面後代收取現金，並無於交易前與購毒者為議價或約定交易地點之行為，顯然非立於主要地位，惡性較輕，倘以法定最輕本刑論以罪刑，實有情輕法重之情形，已如前述，原審援引刑法第59條之規定酌減其刑，並無不當。

檢察官上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告正值青壯，竟意圖營利而販賣毒品供他人施用，助長施用毒品惡習，使施用毒品者將導致精神障礙與性格異常，危害國民生命健康，並兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

㈢、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。

而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。

次按，起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事訴訟法第266條定有明文。

又法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100年度台非字第203號判決參照）。

被告與上開真實姓名年籍不詳之成年男子雖係共同正犯，然該真實姓名年籍不詳之成年男子並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示被告應與該真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收、抵償之旨，至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號審查意見參照）。

查被告雖於102年10月1日繳納1,000元予檢察官，惟被告於原審審理時供稱：販賣毒品所得之財物已轉交予真實姓名年籍不詳之成年男子等語（見原審卷第24頁），且卷內並無積極證據足認上開被告繳納之1,000元係本件販賣毒品犯行之犯罪所得，核其性質僅係被告為配合檢察官之作業，便利及簡化判決確定後執行沒收犯罪所得之程序，而預先將其財產提供予檢察官進行查扣，便於判決確定後得於執行沒收程序時，就其已查扣之款項逕予抵償之用，是檢察官所執行之內容，仍係以被告財產抵償之執行程序，而非就扣案物逕予沒收。

從而，被告所為二次販賣毒品實際所得共計1,500元，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該次販毒罪項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第20號研討結果參照）。

另未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話，雖係被告與真實姓名年籍不詳之成年男子販賣毒品聯絡所用之物，然被告否認為其所有，且申登名義人分係NGUYENNGOCTUAN、NGUYEN DANH THANH，有臺灣大哥大資料查詢1份在卷可憑（見原審卷第6頁），卷內亦無積極證據足以認定係被告或該真實姓名年籍不詳之成年男子所有，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄
法 官 李幼妃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡
中 華 民 國 103 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。