臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,507,20140528,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第507號
上 訴 人
即 被 告 劉清文
選任辯護人 吳玲華律師
鄭佑祥律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1451號，中華民國102 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第8202號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品予張鴻裕部分暨定應執行刑部分均撤銷。

劉清文被訴販賣第二級毒品予張鴻裕部分無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、劉清文前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院97年度易字第3284號判決判處有期徒刑6月確定，於98年6月19日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年3 月4 日下午某時許，在新北市○○區○○路000 號2 樓「明廣國際企業股份有限公司」倉庫內，以新台幣（下同）3000元之代價，販賣重量約1 公克之第二級毒品甲基安非他命予高德隆。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊移送偵查起訴。

理 由

壹、本院審理範圍之說明：起訴書原認被告涉嫌於102 年1 、2 月及102 年2 月4 日間2 次販賣第二級毒品予徐振華、於102 年2 月3 日販賣第二級毒品予張鴻裕、另於102 年3 月4 日販賣第二級毒品予高德隆、再於102 年3 月12日轉讓甲基安非他命予洪聖峰，嗣原審審理結果認被告確有於102 年2 月4 日間販賣第二級毒品予徐振華（即原判決附表一編號二部分）、於102 年2 月3 日販賣第二級毒品予張鴻裕（即原判決附表一編號一部分）、另於102 年3 月4 日販賣第二級毒品予高德隆（即原判決附表一編號三部分）、再於102 年3 月12日轉讓甲基安非他命予洪聖峰（即原判決附表二部分）等行為，而就公訴意旨認被告涉嫌於102 年1 、2 月及102 年2 月4 日間販賣第二級毒品予徐振華部分諭知無罪，案經被告就有罪部分上訴（檢察官就原審諭知無罪部分未據上訴、故無罪部分已告確定），惟觀諸被告上訴意旨，僅就被訴於102 年2 月3 日販賣第二級毒品予張鴻裕、另於102 年3 月4 日販賣第二級毒品予高德隆部分敘明其上訴理由，而就102 年2 月4 日間販賣第二級毒品予徐振華、於102 年3 月12日轉讓甲基安非他命予洪聖峰部分則未敘及，經本院於準備程序中訊問被告及其辯護人，辯護人更敘明就徐振華及洪聖峰部分不上訴之旨（見本院卷第50頁反面），嗣更就原判決認定被告於102 年2 月4 日間販賣第二級毒品予徐振華（即原判決附表一編號二部分）、於102 年3 月12日轉讓甲基安非他命予洪聖峰（即原判決附表二部分）撤回上訴，有本院審判程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第62頁反面、第66頁），是本院審理範圍自僅限於原審判決有罪、被告涉嫌於102 年2 月3 日販賣第二級毒品予張鴻裕（即原判決附表一編號一部分）、及於102 年3 月4 日販賣第二級毒品予高德隆（即原判決附表一編號三部分）2 部分，先此敘明。

貳、有罪部分：

一、證據能力之判斷：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照），經查，證人高德隆於偵訊時之供述，雖經被告及其辯護人以傳聞法則爭執其證據能力（見本院卷第52頁反面），然高德隆於檢察官偵訊中業以證人身分具結後陳述（見偵卷第 131、133 頁），是依前開說明，被告及其辯護人既欲以傳聞法則爭執證人高德隆於檢察官偵訊時證述之證據能力，自應就欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，然被告及其辯護人並未舉證以實其說，空言爭執，自非可憑，是證人高德隆於檢察官偵訊時之證述，對於被告簡朝文自有證據能力。

㈡次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不須另依同法第159條之5第2項規定，審認有無證據能力，最高法院97年度台上字第6667號判決意旨可資參照。

經查，被告所用0000000000號、0000000000行動電話，前經臺灣新北地方法院101 年聲監字第1529號、 102年聲監續字第99號、102 年聲監續字257 號通訊監察書核准臺灣新北地方法院檢察署自101 年12月21日10時起至102 年3 月18日10時止就通訊內容監聽、錄音，因而取得其與證人高德隆所用0000000000號行動電話通訊內容之監聽錄音帶，自屬合法蒐集取得之證據；

且被告所用0000000000號行動電話與證人高德隆所用0000000000號行動電話於102 年3 月4 日之監聽譯文，性質上雖屬被告以外之人（製作監聽譯文之人）於審判外之書面陳述，然既經檢察官、被告及辯護人不爭執監聽譯文內容（見本院卷第53頁），依前開說明，上開監聽譯文自亦有證據能力。

㈢除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之其他各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述高德隆於警詢時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第52頁反面），檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第159條之5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；

另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告劉清文固不諱言有於102 年3 月4 日下午某時許，在新北市○○區○○路000 號2 樓「明廣國際企業股份有限公司」倉庫內，將重量約1 公克之第二級毒品甲基安非他命交予高德隆，並向高德隆收取3000元現金等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊係與高德隆合資購買云云。

經查：㈠按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。

證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。

是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。

基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如如購買毒品者指證販毒者，因自首或自白而得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。

至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。

且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101 年度台上字第6199號判決意旨參照）。

考我國實務發展結果，所以要求對向犯之指述需有補強證據，乃在避免一般而言虛偽風險較高之對向犯陳述，成為認定犯罪事實唯一之依據，而出現架空之犯罪認定，而依日本學界及實務界見解，於此情形下，就犯罪之客觀構成要件事實，必須另有補強證據，但並非犯罪客觀構成要件事實之全部均需有補強證據，僅足以確保該對向犯陳述之真實性，而於重要之部分有補強證據，即為已足（日本最高裁判所判決，最判昭23.10.30刑集2 卷11號1427頁，石井一正【刑事實務證據法第5 版】464 頁參照）。

㈡次按刑事訴訟法第156條第2項規定：共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

此之「共犯」，包括刑法第二十八條共同正犯，不因刑法第四章章名「共犯」修正為「正犯與共犯」而受影響。

而學理上所指之任意共犯與必要共犯，除必要共犯中之「對向犯」（如賄賂罪、賭博罪）因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，而無刑法第28條共同正犯之適用外；

二人以上共同實行犯罪，不論係任意共犯或必要共犯中之「聚合犯」，或「對向犯」之一方，均為共同正犯之一種，而有上開第156條第2項規定「共犯」之適用。

從而，兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據，故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；

必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（最高法院98年度台上字第7914號、100 年度台上字第6592號判決意旨參照）。

是對向犯所為不利於被告之證述，雖仍須有積極證據以資補強，但並不受刑事訴訟法第156條第2項之限制，而得由被告己身所為、不利於己之陳述加以補強，且並非犯罪客觀構成要件事實之全部均需有補強證據，僅足以確保該對向犯陳述之真實性，而於重要之部分有補強證據，即為已足。

㈢訊之證人高德隆確有於上揭時地，以3000元之代價，向被告購買重量約1公克之第二級毒品甲基安非他命之情，迭據證人高德隆迭於警詢、偵訊時供述明確，證人高德隆於警詢時證稱：伊透過友人「小四」介紹認識綽號為「劉大」之被告，有向被告以3000元購買過安非他命1 公克，最後一次就是102 年3 月4 日下午2 時20分許與被告聯繫，被告於當天晚上8 時許送過來中和橋和路122 號2 樓給伊，雙方一手交錢、一手交貨，被告之聯絡電話為0000000000、0000000000號等語（見偵卷第20至22頁、第131 至132 頁），且觀諸卷附通訊監察譯文，高德隆亦確有先於102 年3 月4 日下午2 時20分45秒許，以0000000000號行動電話與被告持用之0000000000行動電話聯絡，表示欲拜訪被告之意（A 表被告、B 表高德隆「A ：喂。

B ：我這小四。

A ：嘿。

B ：再拜訪你好不。

A ：好。」

），嗣被告於同日下午3 時06分27秒許，以0000000000號行動電話與高德隆持用之0000000000號行動電話聯絡，表示已經到達之意（「A ：我到了。

B ：好。」

），亦有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第92頁反面），雖該通訊監察譯文並無被告與高德隆談論毒品交易細節（如品項、重量、價格、交易地點等）之內容，無法逕自作為證人高德隆上開證言之補強證據，而認證人高德隆所述購買毒品之情節均可採信，惟仍足以證明被告確有於102 年3 月4 日下午某時許，在新北市○○區○○路000 號2 樓「明廣國際企業股份有限公司」倉庫內與證人高德隆晤面之事實。

㈣又訊之被告既不諱言有於102 年3 月4 日下午某時許，在新北市○○區○○路000 號2 樓「明廣國際企業股份有限公司」倉庫內，將重量約1 公克之第二級毒品甲基安非他命交予高德隆，並向高德隆收取3000元現金等情（見原審卷第42頁），則依被告所述，其與證人高德隆所為，顯已具「一手交錢一手交貨」「銀貨兩訖」之毒品買賣交易外觀，應認被告之不利於己供述，已足以確保高德隆前開不利於被告陳述之真實性，而堪為證人高德隆上開證言之補強證據；

至被告雖又辯稱：伊係與張鴻裕合資購買毒品云云，惟倘係合資購買，被告必先有向高德隆取款、嗣後經相當時間向他人購買毒品、再交付毒品予高德隆之客觀行為存在，允非以上揭「一手交錢一手交貨」之型式為之；

又被告另辯稱：伊身上有毒品，高德隆要的時候就先拿給高德隆，等到下次伊與高德隆合資買毒品的時候，高德隆再把買到的毒品還給伊云云（見偵卷第171 頁），並經原審勘驗偵訊筆錄屬實（見原審卷第66-3頁反面），而辯稱係先將毒品交付予高德隆，日後再由高德隆返還等量毒品，惟此與被告及證人高德隆陳述一致之「一手交錢一手交貨」亦顯然有間，嗣經檢察官質詰，被告又改稱：當天高德隆將3000元給伊，伊也有將毒品交給高德隆等語（見偵卷第171 頁），亦經原審勘驗偵訊筆錄屬實（見原審卷第66-4頁），是被告上述所辯合資購買毒品、先賒借毒品日後再返還等情節，顯均係臨訟卸責之詞，無可採信，自應認被告確於102 年3 月4 日下午某時許，在新北市○○區○○路000 號2 樓「明廣國際企業股份有限公司」倉庫內，將重量約1 公克之第二級毒品甲基安非他命交予高德隆，並當場向高德隆收取3000元現金。

又被告雖辯稱：並無從中賺取利潤云云，然觀諸卷附通訊監察譯文，高德隆先於102 年3 月4 日下午2 時20分45秒許主動聯絡被告，表示欲拜訪被告之意，嗣被告於同日下午3 時06分27秒許，即主動聯絡，表示已經到達之意，顯見被告係一經證人高德隆聯絡，即親自持送第二級毒品甲基安非他命至證人高德隆之中和區橋和路處所，參以證人高德隆自承透過友人「小四」介紹，僅認識被告數月，不知被告本名，僅知被告綽號為「劉大」等情（見偵卷第22頁），被告與證人高德隆既非親誼故舊，被告竟願冒遭查獲判刑之風險，身懷毒品專程親往交付予證人高德隆，而無任何欲藉此從中獲取利益之意圖，實難憑信，是被告顯有營利之意圖，而於102 年3 月4 日下午某時許，在新北市○○區○○路000號2 樓「明廣國際企業股份有限公司」倉庫內，將重量約1 公克之第二級毒品甲基安非他命交予高德隆，並向高德隆收取3000元現金，已堪認定，被告上開辯解，顯非可採。

㈤至證人高德隆雖於原審審理中證稱：伊係在洗溫泉時認識被告，認識約一年多，伊有施用安非他命，施用安非他命之來源是劉清文幫伊去拿的，伊係透過綽號「小四」的朋友認識劉清文，「小四」有吸毒，現在正在關，因「小四」被抓去關，所以才跟劉清文走得比較近，於102 年2 、3 月份過完年後，劉清文晚上到僑和路122 號2 樓的倉庫找伊泡茶，伊問劉清文有無辦法拿到安非他命，劉清文表示如果要拿就一起去拿，拿到後會打電話給伊，隔幾天劉清文來電說拿到並要過來僑和路的倉庫，劉清文拿2 包出來，說各出3 千，總共6 千，伊就分到1 包，當場拿3 千元給劉清文，伊沒有實際秤過劉清文拿給伊的安非他命，但用眼睛看應該是沒有超過1 公克，劉清文沒有告訴伊毒品是向何人買來的，只告訴伊價位1 公克3 千元云云（見原審卷第100 頁反面至102 頁），就與被告認識之經過、認識多久、是與被告合資或向被告購買、被告有無拿出 2包安非他命說各出3 千元等情，核與證人高德隆前於警詢、偵訊時之供述均明顯有間；

況倘證人高德隆嗣後所述合資購買毒品乙節為真，竟未見證人高德隆於警詢或偵查中提及與被告就合資購買毒品之各自出資比例及購買總額互為約定之內容，亦有違常情；

矧觀諸卷附通訊監察譯文，當天下午係證人高德隆先撥打電話給被告，被告當日即前往上開倉庫，核與證人高德隆於原審中所證：於泡茶時談及合資，隔數日才拿到安非他命一節亦明顯不符；

且證人高德隆所述合資購買情節，亦與前述被告所述情節明顯有間，是證人高德隆於審理中之證述，核係迴護被告劉清文之詞，無可採取。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人高德隆之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪、刑之酌減及沒收：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。

核被告劉清文如事實欄所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並就法定刑中有期徒刑部分加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

考其立法意旨，無非係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。

而該條項所謂「於偵查及審判中均自白」者，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。

舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。

該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。

次按「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；

而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102 年度台上字第933 號判決參照）。

被告就上開犯行，於偵查及原審審理中表示係合資云云，揆諸上揭說明，自不屬於自白販賣毒品犯行。

另按販賣第二級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上」，不可謂不重。

於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查：本件被告劉清文所犯上述犯罪，其販賣之甲基安非他命之重量及所得款項均甚微，以其情節論，惡性尚非重大不赦，縱處以法定本刑之最低度刑，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈢沒收：⒈扣案之0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張），被告業供述為其所有（見原審卷第104 頁），且該行動電話係供本件販賣甲基安非他命使用，亦有前述行動電話之通訊監聽譯文可佐，參以行動電話之服務需以 SIM卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予者消費使用時，即同時提供SIM 卡給消費者做為門號使用之介面，故於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM 卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，足認附表三編號2 之行動電話1 具（含SIM 卡1 張）確實係被告劉清文所有，並供本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

至另扣案之0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張），雖亦為被告所有之物，然並無積極證據足以認為係被告供本件犯罪所用之物，不予沒收，亦此敘明。

⒉有關販賣毒品所得部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。

而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）。

經查：被告本件販賣毒品所得之3 千元，屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，雖均未扣案，依上開說明，仍應依同條例第19條第1項規定於各該次犯罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒊末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度台上字第1678號判決意旨參照）。

被告經檢察官起訴並經原審論罪科刑之犯行為販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，其本件同時被查獲扣案之物品雖尚有甲基安非他命2 小包（淨重0.4470公克、驗餘淨重0.446 公克）、分裝杓、吸食器、玻璃球各1 個，雖屬被告所有、然核係被告施用第二級毒品犯罪所用之物，並經原審102 年度簡字第4734號案件中宣告沒收銷燬及沒收，允非供本件犯罪所用之物，與本案宣告之主刑無關連性，揆諸前揭說明，尚不得於本件判決宣告沒收，附此敘明。

四、維持原判決之理由：原審以被告上開犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告販賣毒品助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其等為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，兼衡其犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年8月，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告此部分上訴意旨，仍執前揭陳詞，而指原判決不當，並無理由，應予駁回。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告劉清文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，非經許可，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用門號0000000000、0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，於102 年2 月3 日晚上某時許，在其原位於新北市永和區中山路之居所，以1,000 元之價格，販售安非他命0.2 公克予張鴻裕，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、301 條第1項定有明文。

故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。

三、次按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。

證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。

是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。

基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如如購買毒品者指證販毒者，因自首或自白而得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。

至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。

且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101 年度台上字第6199號判決意旨參照）對向犯之所為不利於被告之陳述，自需另有補強證據始得作為認定犯罪事實之基礎，此為我國採行自由心證主義此一原則之例外情形。

四、訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命予張鴻裕之犯行，辯稱：伊認識張鴻裕，張鴻裕是做水電的，張鴻裕係到伊媽媽家修理日光燈，之後沒有再來伊家，伊沒有賣毒品給張鴻裕等語。

經查：㈠證人張鴻裕於警詢及偵查中雖證稱：伊於102 年3 月7 日晚上8 時許，在中和區永和路128 巷24號5 樓住處房間內，以扣案的吸食器燒烤方式吸用甲基安非他命1 次，該次施用的安非他命係於102 年2 月3 日晚上撥打電話向劉清文所購買，因伊很少在用，所以該次購買的安非他命才可以用這麼久，又伊係打電話給劉清文，然後劉清文幫伊開1 樓的鐵門，伊上樓進去跟劉清文買1 千元的安非他命，另扣案0000000000門號行動電話係伊所有等語（見偵卷第34至37頁、第117 至118 頁），惟證人張鴻裕於原審審理中則證稱：被告的綽號叫「劉大」，伊施用毒品的來源只有「姐仔」，沒有向被告買過毒品，其於警詢及偵查中表示有向劉清文購買過1 次安非他命是亂講的，因警察要伊指認劉清文才開始做筆錄，所以才指認劉清文販毒，但檢察官沒有要伊指認被告，也沒有要求伊必須照警察局的內容再回答一遍，又於2 月3 日8 點14分之通訊監察譯文係要去被告家泡茶等語（見原審卷第98至100 頁），其中證人張鴻裕於警詢及偵查之供述，雖已明確指陳被告有於102 年2 月3 日晚上某時許，在其位於新北市永和區中山路之居所，以1,000 元之價格，販售甲基安非他命予張鴻裕之情，惟依前揭說明，證人張鴻裕既為對向犯，仍須有其他證據予以補強，始得為不利被告認定之依據。

㈡被告於警詢中固供稱：係與張鴻裕合資向綽號「紫君」真實姓名年籍不詳之女子購買毒品等語（見偵卷第6 頁），然就合資購買之細節均無陳述，尚難僅憑此片言隻語，即認證人張鴻裕前開不利於被告之證言已受補強；

又被告於偵訊中則供稱：伊忘記有無販賣毒品與張鴻裕，（嗣改稱）伊沒有賣毒品與張鴻裕，102 年2 月3 日晚上8 時14分18秒與張鴻裕通完電話後，張鴻裕並無到伊住處4 樓找伊，只是去伊住處1 樓伊母親住處修理日光燈等語（見偵卷第171 至172 頁），迄至原審及本院審理中亦均否認犯行在卷（見原審卷第42頁、第105 頁至106 頁、本院卷第51頁、第62頁反面），雖被告於原審準備程序中供稱：當天張鴻裕來找伊，問伊有沒有辦法幫忙去拿，但伊說沒有辦法，伊跟張鴻裕說伊母親那邊的日光燈壞掉了，因為張鴻裕是做水電的，張鴻裕去修理後，就沒有再到伊家過了，伊並無賣毒品給張鴻裕等語（見原審卷第42頁），及被告於原審審理中供稱：張鴻裕於102 年2 月3 日晚間有來伊住處找伊聊天，之後就由伊帶張鴻裕到伊母親處，拿電燈型錄給伊母親看等語（見原審卷第106 頁），而就張鴻裕當日行止，所述與被告前於偵訊時所述略見歧異，甚且供稱張鴻裕有向伊詢問有無毒品一事，然綜觀被告前後所述，既均未就102 年2 月3 日晚間與張鴻裕之毒品交易一節，有何足資補強前開證人張鴻裕陳述之供述，縱被告前後所述矛盾、或有與證人張鴻裕論及毒品之陳述，亦無逕從為被告不利認定之依據，併此敘明。

㈢再被告劉清文所使用門號0000000000號行動電話於102 年2 月3 日下午8 時14分18秒與張鴻裕所持用之0000000000號行動電話，通話內容為「B （按指張鴻裕）：喂，在家裡嗎？A （按指被告）：嘿呀。

B ：我過去找你。

A ：好。」

、另於同日8 時19分53秒之通話內容為「B ：我在樓下了。

A ：好。」

有電話監聽譯文1 紙附卷可參（見偵卷第88頁），惟此僅能證明被告與張鴻裕於102 年2 月3 日晚間8 時19分53秒之後某時，確有在被告位在新北市永和區中山路之居所內會面之情，尚難認上開通訊監察譯文已足以確保張鴻裕前開不利於被告陳述之真實性，亦無從認張鴻裕前開不利於被告陳述之重要部分已經補強。

五、綜據上述，被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張鴻裕部分，僅有證人張鴻裕於警詢及偵查中之片面陳述，證人張鴻裕既屬對向犯，其證言仍須有補強證據，始得為不利被告認定之依據，然細繹被告歷次供述，固有前後不一、甚至略見不利於被告之處，然其陳述之內容並不足以確保張鴻裕前開不利於被告陳述之真實性，無從認張鴻裕前開不利於被告陳述之重要部分已經補強；

另卷附通訊監察譯文，亦僅能證明被告與張鴻裕在公訴意旨所指時地確有會面之事，同無足以作為證人張鴻裕前開不利於被告陳述之補強證據，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品犯行。

原審徒以證人張鴻裕偵訊時證言較屬可信、並以卷附通訊監察譯文、被告供述其與張鴻裕曾因毒品而聯繫往來等情，即認被告確有販賣第二級毒品犯行，而未敘明作為對向犯之證人張鴻裕供述，有無足夠之補強證據以資審認，即對被告論罪科刑，於法即有違誤，被告上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，改諭知無罪之判決，以免冤抑。

六、又原審就此部分原諭知被告有罪之判決既經撤銷，原判決據以定應執行刑部分自亦失所附麗，應併予撤銷，至本院駁回上訴部分（即原判決附表一編號三部分）與原判決確定部分（即原判決附表一編號二、附表二部分），應俟分別確定後，再行定其應執行刑，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日