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臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第586號
上 訴 人
即 被 告 柯伯羽
選任辯護人 蔡家瑋律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 吳泂鋒
選任辯護人 李岳明律師（法律扶助律師）
黃建霖律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第518號，中華民國103年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第13544、13545號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決附表編號6、7關於乙○○販賣第二級毒品及編號14甲○○販賣第二級毒品所處罪刑，暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯附表編號5、6之罪，各處附表編號5、6所示之刑。
甲○○犯附表編號9所示之罪，處附表編號9所示之刑。
其餘上訴駁回。
乙○○第二項所處之刑與其經上訴駁回部分（即原判決附表編號1至4、8），應執行有期徒刑拾年陸月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與陳有仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
吳泂峰第三項所處之刑，與其經上訴駁回部分（即原判決附表編號13），應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、柯柏羽（綽號小柯）、甲○○均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署民國75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法所規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟單獨或共同，分別有下列犯行：㈠乙○○意圖販賣甲基安非他命牟利，以其持用之門號0000000000行動電話作為聯繫工具，先後於附表編號1、3、4、7所示之時、地、價格，以及數量，各販賣甲基安非他命予附表編號1、3、4、7所示之徐清龍、游豐源、陳有仁等人；
乙○○另與陳有仁基於販賣甲基安非他命牟利之共同犯意聯絡，由柯柏羽與游豐源以電話聯繫交易毒品之數量、金額後，再由乙○○指示陳有仁於附表編號2所示之時、地，以新臺幣1,500元（下同）之價格，販賣0.5公克之甲基安非他命予游豐源。
㈡乙○○基轉讓禁藥之犯意，於附表編號5、6所示之時、地分別轉讓各4公克、2公克之安非他命予吳泂峰。
㈢甲○○基於轉讓禁藥之犯意，以門號0000000000行動電話作為聯繫工具，於附表編號8所示時、地，無償轉讓安非他命0.5公克予柯柏羽；
復另行起意，於附表編號9所示時、地，轉讓安非他命0.3公克予葉昭成。
二、嗣於102年6月25日經警在臺北市○○區○○路00巷0號2樓甲○○之住處搜扣甲基安非他命1包（淨重0.81公克），始循線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」
、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。
其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。
而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有較可信之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。
本案所據以引用被告以之人（含共同被告、共犯）於警詢所為之陳述，與彼等於審判中所為陳述有所出入，惟衡量彼等於警詢時較少權衡利害得失，較無來自被告之壓力，且其作成時又無不符法定程序、非法取證或違反其等自由意志之情事，客觀上具有較可信之特別情況，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查，本案認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，檢察官、被告等及其辯護人，均未於辯論終結前，聲明異議（見原審卷第51頁、第96頁，本院審判筆錄），本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依首揭規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告乙○○部分：訊據乙○○矢口否認有事實欄附表編號1至4、7所載之販賣甲基安非他命，以及附表編號5、6之轉讓禁藥犯行，辯稱：其自始至終均無販賣毒品之意圖，與附表所示之人均數為十數年之朋友，彼等間只是互調，或合資購買毒品關係，並無營利之行為，亦未於附表編號5、6之時、地交付安非他命予甲○○，並依下述情詞置辯：㈠附表編號1（販賣予徐清龍部分）：乙○○辯稱：其與徐清龍係合資向他人購買，沒有營利之意圖云云，查：⒈乙○○於附表編號1所示之時、地、價格，以及數量，販賣甲基安非他命予徐清隆之事實，業據證人徐清龍於警詢證稱：「（毒品來源為何？）我跟綽號『小柯』的男子購買的。
」等語，嗣員警提示卷附乙○○與徐清龍之102年6月4日之通訊監察譯文予證人徐清龍閱覽，徐清龍復證稱：這通是向乙○○購買毒品安非他命，是在臺北市中正區水源路37巷口交易的，是乙○○親手給與毒品，那次乙○○少給很多，所以表示日後要補給，那個「零三的袋子」就是指裝毒品安非他命的夾鏈袋等語（見偵字第13544號卷第70至72頁）；
於偵查中復證稱:「‧‧（102年6月4日之安非他命是跟柯柏羽拿的嗎？）是。
（你有拿錢給乙○○嗎？）有，3千元。
（乙○○拿到哪裡給你？）水源路37巷口，就是我住處附近。
‧‧（【提示6月4日19時21分通信監察譯文】你問以有酒可以喝嗎，者這是指什麼？）就是在問安非他命。
（這一次有交易嗎？）有。」
等語綦詳（見偵字第13544卷第161頁正反面）。
⒉其次，乙○○使用之0000000000與徐清龍持用之0000000000之行動電話於102年6月4日確有通話紀錄，有上述門號之通訊監察譯文附卷（見偵字第13544號卷第39頁背面）。
再觀諸譯文所載對話內容（按A為乙○○，B為徐清龍）：102年6月4日19時21分11秒，「B：有酒可以喝嗎？A：你要一瓶喔？B：嗯。
A：等我10分鐘。
B：哪裡等？A：巷口。」
；
102年6月4日19時29分14秒「B：哪個巷口？A：在五分鐘就到。
B：哪個巷口？ A：守望相助。」
、102年6月4日19時55分27秒「B：太離譜了。
A：怎麼了？B：不到八分滿。
A：怎麼可能，那零三的袋子。
B：對阿，零三三阿。
A：我再補給你，我晚上回去再補給你。」
可知，徐清龍確有向乙○○洽詢有無某種物品之用語（有酒可以喝嗎？），乙○○之對應，則為一定數量之確認（你要一瓶喔？）；
其後之對話，復有徐清龍對於某物品不足額之抱怨，柯伯宇則允諾日後補足之回應，核與徐清龍於警訊所證：102年6月4日向柯伯宇購買甲基安非他命之經過吻合。
佐以，乙○○於警詢自承曾向徐清龍收取3千元及交付甲基安非他命予徐清龍之事實不諱（見偵字第13544卷第196頁）。
足見徐清龍上開警偵訊所述，於附表編號1所示之時，地、價格向乙○○購買甲基安非他命之證述，非無所本，可以信實。
⒊乙○○雖辯稱：其係與徐清龍合資購買云云。
然查，乙○○於偵訊時供稱：徐清龍說錢不夠，所以合資，我先去拿回來，看他要多少再給多少云云（見偵字第13544號卷第196頁）。
於原審則稱：有次徐清龍問有無毒品，我說等一下幫他問問看，並說要合資購買回來，是講好每人出3,000元買2公克，對分一半云云（見原審卷第24頁）；
又稱：徐清龍部分是合資，由我先去買，然後看他要拿多少再撥給他等語（見原審卷第50頁背面）；
另稱：徐清龍問有沒有毒品，我說有，但量跟錢不夠，有說先跟他拿錢，再跟人家拿等語（見原審卷第159頁），就其與徐清龍間合資購買毒品之經過，究係先向徐清龍取得出資款、亦係購回毒品後再行結算？於購買前即議定出資額及購買數量？或俟購回後，再依徐清龍所需之數量撥售予徐清龍，前後供述反覆不一。
參以，徐清龍於原審亦僅證稱：「（你說託乙○○去拿，是指何意？）因為我很久沒有施用，曾經與乙○○聊天時，得知他有施用，有地方可以拿，所以就請他幫我，看能否幫我拿這樣子。」
等語（見原審卷第158頁），顯與乙○○所辯2人議定合資購買一節齟齬；
2人通聯之對話內容，亦無隻字片語未提及合資購買毒品；
暨徐清龍於原審證稱：102年6月4日與乙○○取得安非他命的過程中，乙○○沒有說是向何人、自何處取得安非他命、成本為何，也不知道乙○○交給我的毒品，是乙○○向其他人拿的，還是把自己的毒品拿來交付給我等語（見原審卷第156頁背面），可見徐清龍根本不知道當時毒品之市價，乙○○購入多少毒品，出資多少各情。
足徵乙○○所辯與徐清龍合資購買云云，無非飾詞卸責，自難憑採。
⒋販賣第二級毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量；
每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，難以察得實情。
惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，然意圖營利之非法販賣行為則一。
尤以，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。
本案雖因乙○○否認有販賣安非他命之事，致無法詳細查明乙○○販賣毒品之實際利得與價差，惟乙○○與徐清龍僅屬一般之友人，衡情，當無可能甘冒重典任意轉售毒品而不求利得之理；
復按一般民眾普遍認知安非他命之非法交易，政府一向查禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。
抑且，乙○○於原審亦陳稱：「（你跟上游拿，再拿給下游，有無賺錢？）都有賺。」
等語（見原審卷第25頁背面），堪認乙○○上開販賣安非他命之行為，均有從中賺取差額利潤圖利甚明。
⒌綜上，乙○○附表編號1所示之時、地出售甲基安非他命予徐清龍之事實，已臻明確，其否認有營利之意圖，洵無足取，此部分販賣甲基安非他命之犯行，可以認定。
㈡附表編號2至4（販賣予游豐源部分）：乙○○對於如附表編號2至4所示之時，地、數量，以及價格出售甲基安非他命予游豐源之事實，不爭執，惟否認有營利之情形，辯稱，其2人為十數年之友人，不可能賺錢云云。
查：⒈乙○○對於如附表編號2至4所示時、地、數量，以及價格單獨，或與陳有仁共同販賣甲基安非他命予游豐源，於原審坦承不諱（見原審卷第50頁背面），核與證人游豐源於偵查時之證述情節大致相符（見偵字第13544號卷第164至165頁），復有乙○○持用門號0000000000行動電話與游豐源持用之0000000000行動電話於102年3月15日、同年5月10日、同年5月22日通訊監察譯文附卷可稽（見偵字第13544號卷第40頁正反面）。
⒉乙○○於本院審理時推翻前供，否認有營利之意圖，辯稱：游豐源與其係10數年之友人，不可能賺錢云云。
惟查：乙○○於偵訊時供稱：「我有叫陳有仁幫我去收錢，‧‧」等語（見偵字第13544號卷第197頁）；
於羈押訊問時則供承：「他（陳有仁）會幫我拿錢」等語（見原審聲羈字第182號卷第8頁反面）；
於原審除坦認此部分犯行外（見原審卷第50頁背面），另於準備程序供稱：「（依你所述，附表編號2、3、4『指起訴書附表編號』你是否承認販賣安非他命給游豐源？）我坦承販賣。
（你瞭解販賣的意思嗎？是指你有販賣甲基安非他命給他，且有營利之意圖？）懂，我確實有販賣沒錯，有收錢，並賺一些錢。」
等語綦詳。
足認其嗣後否認營利，係屬避究之詞，不足採信。
其此部分之犯行，亦可認定。
㈢附表編號5、6（轉讓禁藥予甲○○部分）：訊據乙○○矢口否認此部分轉讓禁藥之犯行，辯稱：附表編號5所示時、地，係甲○○詢問有無安非他命，我說沒有，但身上有錢，甲○○說他朋友有，晚上甲○○就向我拿8,000元，後甲○○拿回來4公克毒品並取走其中1公克，兩人係合資；
另附表編號6部分，則係甲○○因為電動打得很大，所以跟我借錢，我請陳有仁去找甲○○拿4,500元欠款回來，並未交付安非他命云云，經查：⒈乙○○於附表編號5所示之時、地，轉售8,000元之安非他命予吳泂峰之事實，有以下之事證足參：⑴觀諸乙○○使用之0000000000行動電話於102年3月31日12時26分54秒與0000000000行動電話之通訊監察譯文，可知其2人有如下之對話內容（按A指乙○○，B指甲○○，見偵字第13544號卷第34頁背面）：「B：我想麻煩你幫我處理買1杯85度C咖啡，一杯要多少？A：20出頭吧。
B：85度C咖啡，平常你都去買這樣85度C咖啡的那種的。
A：差不多，20出頭。
B：不是啦，八一耶。
A：喔，我自己是八。
B：我用LINE。
」而門號0000000000行動電話為甲○○持用，對話中提及的「85度C咖啡」及「1杯要多少」係指買8分之1的安非他命、8分之1就是4公克的安非他命等情，亦據證人即同案被告甲○○於原審證述綦詳（見原審卷第159頁背面至160頁背面）；
吳泂峰於偵查中復供稱：「（你們講完電話一個多小時後就碰面，到底你有沒有跟乙○○拿安非他命？）我有請乙○○拿8千元安非他命，他拿到我家給我。」
等語（見偵字第13544號卷第168頁）。
抑且，由上述乙○○之辯解，亦可知其2人於附表編號5所示之時、地確時因購買毒品事宜，有所聯繫及晤面之情事（見原審卷第25頁之答辯），堪認吳泂峰指證於上開時、地向乙○○購買8000元之甲基安非他命一節，非虛。
⑵乙○○雖以前詞置辯。
惟與甲○○於偵查中所述：係乙○○去拿取毒品及代墊款項後，在於吳泂峰家交付4公克安非他命一節，大相逕庭，乙○○於合資之辯解，即有可疑。
至甲○○於原審雖證稱：係跟乙○○合資購買毒品云云，惟亦證稱：「一起出錢其實也沒有，就是乙○○拿回來，分給我多少，就是分多少的量給我，例如我要拿7,000元，他就拿7,000元的量給我，如我身上的前不夠的話，就是請他代墊，就是剛才所說的8分之1」等語（見原審卷第163頁），而所謂「合資購買」，依一般社會通念，除非合資者一併前往購買，雙方對於交易過程均明瞭之情形外，如推由一方負責購買，為杜日後爭議，衡情對於價、量、出資暨分得比例，為維護彼此權益，恆需事前議定或事後核算釐清，惟依甲○○之證述暨通聯記錄顯示，可知其2人殆未提及合資之價、量、及分得比例，顯與合資購買之情相悖。
足認甲○○附和乙○○2人合資之說，意在迴護乙○○至明，不足憑採。
⑶按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，固應論以販賣毒品罪；
苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；
若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。
是販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之。
起訴書雖指乙○○基於營利意圖，在102年3月31日，以8千元之代價，販售甲基安非他命4公克予吳泂峰。
惟依吳泂峰於上開關於「乙○○拿回來，分給我多少，就是分多少的量給我，例如我要拿7,000元，他就拿7,000元的量給我，如我身上的前不夠的話，就是請他代墊，就是剛才所說的8分之1」等證詞，客觀上，已不能排除乙○○有以取得之價格，同價轉讓予吳泂峰之可能性；
再佐以其2人通聯對話「B：我想麻煩你幫我處理買1杯85度C咖啡，一杯要多少？A：20出頭吧。
B：85度C咖啡，平常你都去買這樣85度C咖啡的那種的。
A：差不多，20出頭」，顯示吳泂峰有向乙○○徵詢其平日取得毒品價格之對話，乙○○則回覆以：「差不多，20出頭」等語，亦徵，乙○○所辯，其未牟利一節，非無可採。
此外，復查無其他證據足認乙○○就此部分之毒品交易，主觀上有牟利之意圖，自應從有利之認定，認其此部分所為僅屬同價轉售之轉讓禁藥行為。
⒉乙○○於附表編號6所示之時、地以5000元之價格轉售2公克甲基安飛他命予吳泂峰之犯行，有下列事證足參：⑴甲○○於原審證稱：102年4月28日的通訊內容就是我先前有請乙○○拿安非他命，但因我錢不夠，乙○○幫我代墊錢，我要還乙○○上次欠毒品的錢，這筆欠款是不同於102年3月31日的另外一筆安非他命交易，4月28日這次是2公克5,000元，但我只有還乙○○4,500元等語（見原審卷第161頁至164頁）。
核與乙○○持用之0000000000行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話於102年4月28日通訊監察譯文所載「A（乙○○）:我叫小胖去幫我拿。
B（吳泂峰）：好啊。
A：還剩多少？B：我要再給你五。
A：兩個的錢嘛？B：對。
A：給我四五就好了。
‧‧」等對話內容吻合（見偵字第13544號卷第36頁背面）。
參以乙○○於原審亦自承：102年4月28日甲○○還我代墊毒品的錢，該毒品是何時交給甲○○的不記得了，應該是4月28日的前1、2週，由我交付2公克的安非他命給甲○○，收4,500元，該金額是包含電動的錢等語（見原審卷第196至196頁背面）。
從而，乙○○於102年4月28日前某日曾交付2公克價值5,000元之毒品予甲○○，甲○○則於嗣後交付4,500元予乙○○之事實，至為灼然，乙○○辯稱該筆4,500元款項與毒品無涉、未交付毒品予甲○○云云，顯不可採。
至起訴書所載交易時間為「102年4月28日」，應係甲○○事後交付毒品對價之時間，而有誤會，併予更正。
⑵吳泂峰於警詢、偵訊及原審雖另稱：係與乙○○合資購買毒品，似指其並未乙○○購買毒品云云。
惟審酌甲○○於原審所證：不知道4月28日那次乙○○實際上向上游取得多少毒品、取得毒品的總價為何；
沒有說到總價，也沒有說到總共購買多少數量等語（見原審卷第165頁背面），堪認其2人間並無合資購買之數量、總價、比例等約定，甲○○上開合資之說，乃迴護被乙○○之詞，殊難採為有利之認定。
⑶公訴書雖指乙○○基於營利意圖，在102年4月28日前某日，以5千元之代價，販賣甲基安非他命予吳泂峰云云。
惟查，柯、吳2人一致供述，係乙○○先代墊毒品款項，並於交付毒品後，嗣再向吳泂峰收取款項一節，堪認本案應係乙○○受吳泂峰之託自行購入毒品後，再轉售予甲○○無誤。
然而，吳泂峰殆未指證乙○○有居間牟利；
又乙○○於本案稍早，即附表編號5所示之時、地，有以同價轉售甲基安非他命予吳泂峰之事，已如上述，堪認其2人間確存有同價轉讓毒品之先例。
故乙○○否認轉賣云云，雖不足採信，惟所辯未牟利一節，似全然無憑。
此外，復查無其他積極事證足認乙○○就此部分之毒品交易，主觀上有牟利之意圖，本罪疑利於被告原則，認其此部分所為僅屬同價轉售之轉讓禁藥行為。
⒊綜上，乙○○附表編號5、6所示之轉讓禁藥安非他命之行為，已臻明確，犯行堪以認定。
㈣附表編號7部分（販賣予陳有仁部分）：訊據乙○○矢口否認有於附表編號7所示時、地販賣甲基安非他命予陳有仁之犯行，辯稱：陳有仁欠我很多錢，陳有仁這次的意思是要給我500元，跟我拿半公克或1公克的安非他命，但我沒有安非他命，所以沒有辦法給他，陳有仁就將500元當作清償債務，我沒有營利之意圖，將未交付毒品云云。
經查：⒈乙○○於附表編號7所示之時、地、價格，以及數量販賣甲基安非他命予陳有仁之事實，業據證人陳有仁於警詢時證稱：所吸食的安非他命是向乙○○購買，每次購買的金額約500至1000元不等等語；
經員警提示卷附乙○○持用之0000000000行動電話與陳有仁持用之0000000000行動電話之102年3月12日16時12分19秒之通訊監察譯文予其閱覽後，復證稱：：通訊內容是伊打電話向乙○○購買毒品安非他命500元等語（見偵字第13545號卷第16至17頁）；
於偵查復證稱：「（【3月12日16時12分通訊監察譯文】你說老闆五百，這指什麼？）拿500元安非他命。」
、「（乙○○拿安非他命到哪裡給你？）我跟他約在水源路上的雜貨店，我給乙○○現金，他給我安非他命。」
等語綦詳（見偵字第13545號卷第85頁反面）。
⒉其次，乙○○持用之0000000000行動電話與陳有仁持用之0000000000行動電話於102年3月12日16時12分19秒確有通壞紀錄，有上述門號之通訊監察譯文附卷（見偵字13544號卷第30頁背面）。
再觀諸譯文所載2人之對話內容（按A指乙○○，B指陳有仁）「A：喂。
B：老闆500。
A：好等一下。
B：嗯。」
可知，陳有人確有向乙○○洽購某種物品500元之用語（老闆500），柯伯宇旋即為允諾之答覆，堪認2人間係就某種物品進行交易之對話，核與陳有仁上開警偵訊所證102年6月4日向柯伯宇購買甲基安非他命之經過，若合符節。
而乙○○亦自承於上開時、地，從陳有仁處收受500元，陳有仁意在向乙○○拿安非他命不諱（見原審卷第25頁之答辯），堪認陳有仁指證於上開時、地向乙○○購買500元之甲基安非他命一節，非虛。
乙○○否認交付毒品云云，洵無足取。
⒊陳有仁雖於原審翻異前詞，改稱：安非他命的來源大部分是與乙○○公家的等語，惟陳有仁於警詢及檢察官訊問時，均未曾提及與乙○○合資購買情事，是否真有其事，已有疑義，且與乙○○辯稱返還欠款一節扞挌。
不惟如此，陳有仁就102年3月12日與乙○○聯絡事宜為何，於原審證稱：我先前向乙○○借2500元修車，乙○○於前一天（11日）問有多少錢可以還他，後來我打電話給乙○○說今天（12日）只有500元，他說等一下再打云云；
後改稱：剛才是我記錯了，應該是我打給乙○○問是否要公家拿毒品云云（見原審卷第167頁），就交附500元之說詞，亦屬反覆，實難採信。
⒋乙○○之辯護人雖辯以：102年3月12日當天僅有此通電話（即監聽譯文編號257），該通話中並無相約「水源雜貨店」之對話，可知陳有仁於警詢、偵查中所為不利被告之證詞顯然不實等語。
然查，陳有仁於警詢時，經員警提示102年6月1日之通訊監察譯文後，表示：當日因為要跟乙○○借錢所以問乙○○身上有沒有錢，乙○○說身上剩一半（500元）等語（見偵字第13545號卷第17頁）。
足見陳有仁並未就其與乙○○間之通訊，俱指係與乙○○聯絡購買毒品事宜至明，衡情，應無僅就102年3月12日此通通訊內容誣指乙○○之理，況其2人為10餘年之友人，為陳有仁證述甚詳（見原審卷第166頁），足見彼等間相當熟稔，有一定之默契，亦不乏連絡通訊之管道，恆屬事理之常，故徒以譯文內無相約在「水源雜貨店」之對話，尚難認陳有仁所述有何瑕疵，自無從採為有利之認定。
⒌同理由㈠、⒋所述，乙○○與陳有仁僅屬一般之友人，衡情，當無可能甘冒重典任意轉售毒品而不求利得之理；
復按一般民眾普遍認知安非他命之非法交易，政府一向查禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，乙○○於原審亦陳稱：「（你跟上游拿，再拿給下游，有無賺錢？）都有賺。」
等語（見原審卷第25頁背面），堪認乙○○上開販賣安非他命之行為，均有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明。
6.綜上，乙○○就如附表編號7所示販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定。
二、被告甲○○部分：㈠訊據甲○○對於附表編號8所示之時、地，無償轉讓安非他命0.5公克予乙○○一節，於偵查、原審及本院均坦承不諱，復有乙○○持用0000000000行動電話與甲○○持用之0000000000行動電話於102年4月14日通訊監察譯文附卷可稽（見偵字第13544號卷第35頁），堪認甲○○上述自白與事實相符。
㈡訊據甲○○對於102年5月5日於臺北市中正區汀州路上龍口市場的便利商店，交付甲基安非他命0.3公克予葉昭成之事實，直承不諱，核與證人葉昭成於原審證稱：在甲○○家臺北市汀州路1段樓下1樓大門拿0.3公克的安非他命，拿了就走等情（見原審卷第113至115頁），互核相符，另有乙○○持用之0000000000行動電話與甲○○持用之0000000000行動電話於102年5月5日20時39分9秒之通訊監察譯文；
乙○○持用之0000000000行動電話與葉昭成持用之0000000000於102年5月5日20時36分55秒、20時39分55秒、21時35分25秒之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第13544號卷第37頁、第45頁背面），堪認告吳泂峰上述自白核與事實相符。
㈢起訴書雖以吳泂峰於附表編號9所示之時、地販賣價值500元之甲基安非他命予葉昭成，葉昭成並以8萬分之遊戲星城幣抵付，因指吳泂峰所為係犯毒品危防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
按檢察官指吳泂峰涉犯上開罪嫌，無非以葉昭成於警偵訊之指訴，為其主要之論據。
惟查：葉昭成於偵訊時固證稱：「（你跟警詢陳稱：102年5月5日20時36分55秒、同日20時39分55秒及同日21時35分25秒之通訊監察譯文內容是向乙○○借安非他命，乙○○沒有安非他命的貨，所以叫伊去找甲○○借，吳泂峰借伊0.3公克的安非他命吸食，伊償還他8萬星城幣（分數），可折新臺幣500元等語（見偵字第13544號卷第113至116頁）；
於偵訊時證稱：除了跟乙○○拿毒品外，還有跟吳泂峰拿毒品，跟吳泂峰拿安非他命不用給錢，不過伊有給甲○○星城的遊戲幣，102年5月5日20時36分之通訊監察譯文是在講跟甲○○拿安非他命0.3克，代價是遊戲幣，吳泂峰此次在汀州路上龍口市場的便利商店將安非他命拿給伊，嗣後伊上線將8萬分的遊戲幣，折合新臺幣大概500元，轉給吳泂峰等語（見偵字第13544號卷第153至154頁），惟於原審則否認曾給予任何對價，證稱：我向吳泂峰拿0.3公克的安非他命後沒有支付任何財物給吳泂峰，也沒有與吳泂峰約定以星城幣換取安非他命，因為警察問我有無與吳泂峰有金錢或其他任何東西上的往來，我回答有，就是遊戲幣的往來而已，之後是有轉星城幣給吳泂峰，但與安非他命無關等語（見原審卷第113頁至116頁），已見反覆。
又經原審依葉昭成、吳泂峰在線上遊戲之暱稱min1217、song2向網銀國際股份有限公司函詢，該等帳號102年5月間有關星城online遊戲之轉讓電磁記錄，據覆稱：已逾保留時間，無法提供等情，亦有該公司102年10月22日網銀警字第00000000號函可稽（見原審卷第145頁），堪認所謂支付星城幣8萬分一節，亦屬乏據可佐。
不惟如此，即細繹葉昭成上開「‧‧所以叫伊去找甲○○借，吳泂峰借伊0.3公克的安非他命吸食，伊償還他8萬星城幣（分數），‧」、「‧‧還有跟吳泂峰拿毒品，跟吳泂峰拿安非他命不用給錢，不過伊有給甲○○星城的遊戲幣‧，」等語，客觀上尚不能排除葉昭成於借用毒品後，以等值之星幣償還，或因無償受讓後，回贈以遊戲幣，而不具對價關係之可能性。
從而，葉昭成上開曾給予遊戲幣之說詞，尚難逕採為吳泂峰有牟利意圖之不利認定。
從而，應認其此部分所為僅屬轉讓禁藥行為。
起訴意旨，容屬誤會，併此敘明。
㈣綜上，吳泂峰附表編號8、9所示之轉讓禁藥犯行，均堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑㈠轉讓毒品危害防制條例規定所列管之毒品，苟該毒品同時列為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法之原則，應從重法之規定處罰。
又毒品危害防制條例列管之第二級毒品，其中安非他命、甲基安非他命迄今仍為公告列管之禁藥，而藥事法第83條轉讓禁藥之處罰，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院98年度台上字第6707號判決參照）。
核乙○○就如附表編號1至4、7所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；
乙○○附表編號5、6及甲○○附表編號8、9所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
起訴書指乙○○附表編號5、6及吳泂峰附表編號9所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟起訴之社會基本事實同一，爰變更起訴法條予以裁判，併此敘明。
㈡被告2人販賣或轉讓前持有安非他命、甲基安非他命之行為，各為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
乙○○與同案被告陳有仁就附表編號2所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告2人犯附表所示各罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪，併合處罰。
㈢甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審以101年度簡字第15號判決判處有期徒刑2月確定，於101年3月2日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄表附卷可稽，茲於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯如附表編號8至9所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈣毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
又按自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院99年度台上字第6608號判決參照）。
所謂犯罪事實，係指該當於犯罪構成要件之具體事實，而與單純之事實有別。
申言之，必也對該當於犯罪構成要件之具體事實為肯定之供述，始得謂之自白。
而以「販賣」為要件之犯罪，其行為態樣兼及「販入後賣出」、「單純賣出」。
而「單純賣出」在社會上一般商品、貨物之交易場合，咸以「買賣」一詞稱之，即指交易雙方就標的物及價金達成合致，一方出售標的物予他方，他方支付價款之交易形式。
至於賣方係低價買進，高價賣出；
因變現之故，原價或降價求售；
抑因貨通有無，同價撥售等，則非所問。
雖與上揭販賣罪要件之「賣出」行為，須以營利、牟利之意圖而售出，不盡相同。
惟雙方互負標的物與價款履行義務之「買賣」之交易形式，則屬一致。
設若被告坦承毒品買賣之交易行為，縱否認未從中牟利，不妨認為被告已就「販賣」之主要犯罪事實自白。
至於「合資購買」係指2以上之人籌措資金購買特定之標的物，依約定或出資之比例分配該標的物之行為，相關之資金、標的物之授受移轉，係屬參與合資者間依約所為之資金、標的物之分攤、析離分配關係，並不具「買賣」之交易形式。
故祇承認因「合資購買」而收受金錢及交付毒品，自難認已經就「販賣」犯罪事實自白。
經查：乙○○於偵查時僅坦承有於附表編號2至4所示時、地交付安非他命予游豐源之事實，甚且否認有販賣行為，自不得援引上開規定減刑，併此敘明。
四、上訴駁回部分：㈠原審詳加調查後，以乙○○附表編號1至4、7（即原判決表編號8）之販賣第二級毒品行為；
吳泂峰附表編號8（即原判決表編號13）之轉讓禁藥行為，罪證明確。
依毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，並審酌乙○○、甲○○，均年輕力壯，身體健全，卻不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，明知安非他命、甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦係行政院衛生署公告查禁之禁藥，對人體戕害甚重，助長社會不良風氣，乙○○為圖非法獲利，竟多次販賣甲基安非他命牟利、甲○○轉讓禁藥1次，危害社會治安及國民健康甚深，均應予非難，然斟酌乙○○所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，販售毒品時間非長，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，販售之數量及獲利非鉅，吳泂峰轉讓之數量甚少，兼衡乙○○坦承部分犯行、甲○○坦承犯行等犯後態度暨其等犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、生活狀況、智識程度，及犯罪所生危害等一切情狀，就乙○○所犯如附表編號1至4、7所示之販賣第二級毒品各罪，分別量處原判決附表編號1至4、編號8所示之刑；
吳泂峰所犯附表編號8之轉讓禁藥罪，量處原判決附表編號13所示之刑。
㈡另乙○○附表編號1、3、4、7所示各次販賣安非他命所得之財物；
另其與陳有仁附表編號2所示共同販賣安非他命所得之財物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，或與陳有仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，編號1、3、4、7部分，以乙○○之財產抵償之；
編號2部分共同販賣安非他命所得之財物，以乙○○及陳有仁之財產連帶抵償之。
㈢扣案之事實欄所載乙○○、吳泂峰持用之行動電話，並非其2人所有，業據乙○○、甲○○供明在卷（見原審卷第211頁背面），另有通聯調閱查詢單各1紙附卷足憑（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度警聲搜字第1259號第26頁、第113頁）；
其餘扣案物品，則與本案犯罪無關，爰均不為沒收之諭知。
㈣本院經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，乙○○上訴否認此部分犯行、吳泂峰上訴請求輕判，均無理由，自應予駁回。
五、原判決撤銷部分：㈠乙○○附表編號5、6（即原判決附表編號6、7部分）；
吳泂峰附表編號9部分（原判決附表編號14部分），原審據以論罪科刑，固非無見。
惟其2人此部分行為，尚無證據足資證明主觀上具有營利之意圖，核屬轉讓禁藥行為，已如上述。
被告2人上訴就此部分，否認販賣牟利，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，自行判決。
㈡爰審酌乙○○、甲○○，均明知安非他命係行政院衛生署公告查禁之禁藥，對人體戕害甚重，助長社會不良風氣，竟轉轉讓禁藥予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，均應予非難，然斟酌乙○○、吳泂峰轉讓之數量非鉅，兼衡乙○○坦承部分犯行、甲○○坦承犯行等犯後態度暨其等犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、生活狀況、智識程度，及犯罪所生危害等一切情狀，就乙○○所犯如附表編號5、6所示各罪，分別量處附表編號5、6；
吳泂峰所犯量處附表編號9所示之刑；
被告2人上開各罪之宣告刑，分別與其等經上訴駁回部分所處之刑，各定應執行刑如主文第5、6項所示。
㈢扣案之吳泂峰持有之甲基安非他命1包（淨重：0.81公克、取樣：0.0005公克、驗餘淨重：0.8095公克），以及其餘查扣之物品，均與上述轉讓禁藥罪無關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 黃斯偉
法 官 江振義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────┬─────┬────┬────┬─────┬────┬───────┐
│編號 │時間（民│ 地點 │行為人 │買家/受 │交易毒品種│交易金額│ 主 文 │
│ │國） │ │ │讓對象 │類、數量 │（新臺幣│ │
│ │ │ │ │ │ │） │ │
├───┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────┤
│ 1 │102.6.4 │臺北市中正│乙○○ │徐清龍 │販賣第二級│3,000元 │ │
│ │ │區水源路37│ │ │毒品安非他│ │ │
│ │ │巷口 │ │ │命1 小包（│ │ │
│ │ │ │ │ │數量不詳）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├───┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────┤
│ 2 │102.3.15│臺北市中正│乙○○、│游豐源 │販賣第二級│1,500 元│ │
│ │ │區汀州路 │陳有仁 │ │毒品安非他│ │ │
│ │ │ │ │ │命0.5公克 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├───┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────┤
│ 3 │102.5.10│同上 │乙○○ │游豐源 │販賣第二級│1,500元 │ │
│ │ │ │ │ │毒品安非他│ │ │
│ │ │ │ │ │命0.5公克 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├───┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────┤
│ 4 │102.5.22│同上 │乙○○ │游豐源 │販賣第二級│1,500元 │ │
│ │ │ │ │ │毒品安非他│ │ │
│ │ │ │ │ │命0.5公克 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├───┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────┤
│ 5 │102.3.31│臺北市中正│乙○○ │甲○○ │轉讓安非他│ │乙○○明知為禁│
│ │ │區汀州路1 │ │ │命4公克 │ │藥而轉讓，處有│
│ │ │段198 巷4 │ │ │ │ │期徒刑壹年。 │
│ │ │號4樓 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├───┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────┤
│ 6 │102.4.28│同上 │乙○○ │甲○○ │轉讓安非他│ │乙○○明知為禁│
│ │前某日 │ │ │ │命2公克 │ │藥而轉讓，處有│
│ │ │ │ │ │ │ │期徒刑拾月。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├───┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────┤
│ 7 │102.3.12│臺北市中正│乙○○ │陳有仁 │販賣第二級│500元 │ │
│ │ │區水源路 │ │ │毒品安非他│ │ │
│ │ │ │ │ │命（數量不│ │ │
│ │ │ │ │ │詳） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├───┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────┤
│ 8 │102.4.14│臺北市中正│甲○○ │乙○○ │無償轉讓安│ │ │
│ │ │區汀州路一│ │ │非他命0.5 │ │ │
│ │ │段198巷4號│ │ │公克 │ │ │
│ │ │4樓 │ │ │ │ │ │
├───┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼───────┤
│ 9 │102.5.5 │臺北市中正│甲○○ │葉昭成 │轉讓安非他│ │甲○○明知為禁│
│ │ │區汀州路上│ │ │命0.3公克 │ │藥而轉讓，累犯│
│ │ │龍口市場的│ │ │ │ │，處有期徒刑捌│
│ │ │便利商店 │ │ │ │ │月。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
└───┴────┴─────┴────┴────┴─────┴────┴───────┘
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