臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,609,20140508,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第609號
上 訴 人
即 被 告 楊昇翰（原名楊承恩）
選任辯護人 莊志成律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第576號，中華民國103年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第28199號、102年度偵字第76號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如附表所示販賣第三級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。

楊昇翰犯如附表所示之罪，所處之刑及應沒收之物，如附表罪刑及應沒收之物欄所示。

事 實

一、楊昇翰（原名楊承恩，綽號雞恩）曾有多次違反毒品危害防制條例案件等前科，其中：㈠於民國九十六年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院於九十七年二月二十九日以九十六年度簡字第八六八五號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，共二罪，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。

嗣經該院於九十七年八月十三日以九十七年度簡上字第四五一號刑事判決撤銷原判決，各判處有期徒刑四月，共二罪，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於九十七年十二月二十七日入監執行，嗣於九十八年六月二十三日易科罰金執行完畢出監（構成累犯）。

㈡另於⑴於九十八年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十八年度簡字第二七０七號號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；

⑵於九十八年間，因轉讓毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十八年度簡字第八四四二號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定。

上開⑴⑵所示之罪所處之刑，嗣經臺灣新北地方法院以九十九年度聲字第二六四七號刑事裁定應執行有期徒刑九月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定。

⑶於九十八年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十九年度簡字第四五三七號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；

⑷於九十九年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十九年度簡字第七０五九號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定。

上開⑶⑷所示之罪所處之刑，嗣經臺灣新北地方法院以九十九年度聲字第五三０三號刑事裁定應執行有期徒刑九月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定。

⑸於九十九年間，因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十九年度簡字第七九０三號刑事簡易判決拘役三十日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；

⑹於一０一年間，因竊盜及妨害自由等案件，經臺灣新北地方法院以一０一年度訴字第三六七號刑事判決各判處有期徒刑七月、拘役四十日，拘役如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，緩刑二年確定。

㈢上開⑴⑵所示之罪所處之刑嗣經裁定所應執行之有期徒刑九月，自九十九年五月十四日起入監執行至一００年二月十三日（構成累犯），自一００年二月十四日起接續執行上開⑶⑷所示之罪所處之刑嗣經裁定所應執行之有期徒刑九月至一００年十一月十三日，再自一００年十一月十四日起接續執行上開⑸所示之罪所處之拘役三十日至一００年十二月十三日縮刑期滿執行完畢。

惟嗣又經臺灣新北地方法院以一０一年度聲字第四九五六號刑事裁定就上開⑶⑷所示之罪所處之有期徒刑，與上開⑹所示之罪所處之有期徒刑，定應執行有期徒刑一年三月，以及就上開⑸所示之罪所處之拘役，與上開⑹所示之罪所處之拘役，定應執行拘役六十日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，並自一０一年十月十七日起入監執行至一０二年四月十六日縮刑期滿執行完畢（原審判決關於前案執行部分記載有誤，應予更正）。

二、詎楊昇翰仍不知悔改，於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有未扣案之不詳廠牌行動電話一支，搭配其以新臺幣（下同）一千五百元之價格，向綽號「柑啊」之不知情成年友人所購買行動電話門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張作為聯絡工具，於如附表所示之交易時間、地點，販賣如附表所示數量、價格之第三級毒品愷他命予戴維祥，從中牟利（即如原審判決附表二編號８所示該次犯行部分，其他如原審判決附表一、二所示犯行部分，則據楊昇翰於本院審理中撤回上訴確定在案）。

嗣經警對楊昇翰所持用上開行動電話號碼實施通訊監察後，循線予以查獲。

三、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。

惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。

本案檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。

至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開如附表所示之犯罪事實（即如原審判決附表二編號８所示該次犯行；

亦即起訴書犯罪事實部分），業據被告楊昇翰於原審及本院審理時坦承不諱，並經證人戴維祥於偵查中證稱：「（現提示你所使用行動電話０九八九八二八六二六號，與持用行動電話號碼○○○○○○○○○○號之人，通訊監察譯文內容編號六七－０三通話內容為何意思？）一０一年六月二十六日凌晨三時五十九分許，我打電話給持用行動電話○○○○○○○○○○號之人即雞恩，電話中的「小朋友」就是指Ｋ他命，當時我要向雞恩購買四克Ｋ他命，我以一千元之價格向雞恩購買四克Ｋ他命，後來我有與雞恩碰面，在雞恩住處的樓下即新北市三重區三和路後面的公園附近見面，當天我們是一手交錢一手交貨，不是合資購買，也不是他請我施用。」

、「（如何認識雞恩？）因為雞恩的妹妹所以才認識雞恩。」

等語在卷（偵字第二八一九九九號卷第一六０頁），且有如附表所示通訊監察譯文一份附卷可稽。

堪認被告上開自白屬實可採。

二、按販賣第三級毒品，可處五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第四條第三項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。

而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第三級毒品愷他命之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣第三級毒品愷他命之犯行。

準此，被告犯上開販賣第三級毒品愷他命犯行時，若非基於預期有相當利得，事實上復有從中牟利，其要無甘冒罹重典風險，而販賣第三級毒品愷他命毒品之理。

再酌諸被告於原審審理時坦認所販賣之第三級毒品愷他命每公克成本二百三十元等語（原審卷第一七一頁正反面），而被告於如附表所示時間、地點，係以一千元之價格販賣重約四公克之第三級毒品愷他命予證人戴維祥，換算每公克之售價為二百五十元，每公克售價顯已超出其販入成本二百三十元。

據此，益徵被告確有藉上開販賣第三級毒品愷他命犯行，從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實甚明。

從而，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論處。

三、次按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。

毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言。

被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（此有最高法院九十八年度臺上字第七六一四號、九十七度臺上字第一四七五號判決意旨可參）。

茲查：被告雖分別於警詢及偵查中供稱其毒品來源為「羅彥智」、「劉瀚聲」、「林育立」、「楊閔翔」、「陳佑廷」（偵字第七六號卷㈡第七頁；

偵字第二八一九九號卷第六八頁；

原審卷第一六０頁、第一六一頁）。

惟㈠經原審函詢借訊被告追查前開毒品來源之新北市政府警察局三重分局結果，該分局無因被告之供述而查獲毒品上游，有新北市政府警察局三重分局一０二年四月二十五日新北警重刑字第○○○○○○○○○○號函一份在卷可稽（原審卷第六一頁）。

㈡經原審函詢借訊被告追查前開毒品來源刑事警察大隊結果，經刑事警察大隊函覆稱：「本大隊員警於一０二年十月十七日至臺北看守所借訊被告楊昇翰，被告楊昇翰於筆錄中供述並指認其毒品來源為林育立，本大隊員警經查，林育立身租之門號目前皆無通聯紀錄，亦未居住於戶籍地，目前尚無法掌握其行蹤及犯罪行為，現仍持續追查中。」

、「㈠林育立，綽號志立，現住所不明，經本大隊調閱相關電話均已停話，且未居住在戶籍地，尚無法掌握相關犯罪情形。

㈡楊閔翔，綽號阿呆，未居住在戶籍地，經查得楊嫌與廖性女友在新北市蘆洲區，復將楊嫌使用之電話○○○○○○○○○○，分別於一０二年十月三十日、一０二年十一月六日、一０二年十一月二十八日共三次備文向貴院聲請該電話實施通訊監察，惟貴院認其罪證不足，未予核准。

㈢陳佑庭，綽號阿財、香腸，經查得其電話○○○○○○○○○○後，一０二年十月四日聲請通訊監察和準備進行相關偵查作為，期間因毒品通緝案件曾遭本局三重分局於一０二年十月十四日查獲，一一０二年新北警重刑自第○○○○○○○○○○號刑事案件移送書移請臺灣新北地方法院檢察署偵辦。」

，此亦有新北市政府警察局刑事警察大隊一０二年十一月六日新北警刑四字第○○○○○○○○○○號函、一０二年十二月十一日新北警刑四字第○○○○○○○○○○號函（原審卷第一二八頁、第一五八頁）各一份在卷足憑。

㈢而「陳佑廷」迄今亦無因涉嫌販賣毒品案件，經檢察官偵查或起訴之案件，有本院被告前案紀錄表（本院卷第六八頁至第七一頁）附卷可按。

是以，被告為警查獲後雖有供出毒品來源，然偵查機關並未因此查獲，是並無適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減刑之餘地，附此敘明。

從而，被告及其選任辯護人辯稱：被告有供出毒品來源，有毒品危害防制條例第十七條第一項規定適用云云，容無可採。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。

㈠被告於九十六年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院於九十七年二月二十九日以九十六年度簡字第八六八五號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，共二罪，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。

嗣經該院於九十七年八月十三日以九十七年度簡上字第四五一號刑事判決撤銷原判決，各判處有期徒刑四月，共二罪，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於九十七年十二月二十七日入監執行，嗣於九十八年六月二十三日易科罰金執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其餘上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

㈡關於有無毒品危害防制條例第十七條第二項規定適用部分：⒈按毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，其中第十七條增列第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，其立法目的為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪、悔過，以開啟其自新之路，並期訴訟經濟、節約司法資源，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。

亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。

一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。

此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。

且刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。

故刑事訴訟法第九十五條第一款前段：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」

；

第九十六條規定：「訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；

如有辯明，應命就其始末連續陳述；

其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。」

，而上開規定，依同法第一百條之二於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。

此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於警詢及偵查程序同有適用。

從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；

檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨。

於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。

從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。

故而，在承辦員警未行警詢，如檢察官於偵查中訊問被告時，疏未告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（此有最高法院一００年度臺上字第六五四號、第二六０四號、第三六九二號判決意旨可參）。

⒉茲查：就被告如附表所示販賣第三級毒品予證人戴維祥部分，於一０一年十一月九日警詢筆錄之訊問內容，並未問及被告如附表所示該次犯行，此有該次訊問筆錄一份在卷可稽（偵字第七六號卷㈠第三頁至第六頁）。

嗣於一０二年一月十八日警詢筆錄中，對於被告如附表所示該次犯行之訊問內容，則僅有：「（警方提示你所使用行動電話０九三一０九七二一五號，與持用○○○○○○○○○○號行動電話號碼之人（戴維祥），通訊監察譯文內容如下，請你說明六七－０三通話內容為何意思？）譯文內容我不清楚。」

等記載（偵字第七六號卷㈠第一一二頁反面），是承辦員警在警詢訊問被告過程中，雖有提示被告與證人戴維祥如附表所示之通訊監察譯文（編號六七－０三）予被告辨認。

然除要求被告解釋如附表所示通訊監察譯文內容之意思外，承辦員警對於警方依據被告與戴維祥如附表所示該段通訊監察譯文內容，究係認被告涉嫌何種犯罪行為（販賣、幫助施用或轉讓何種毒品），語焉不詳，並未針對認被告有無在何時、何地販賣何種毒品予證人戴維祥之構成要件要素訊問被告，告知此部分犯罪嫌疑及所犯所有罪名，給予被告辯明犯罪嫌疑之機會。

迄於偵查中，檢察官於偵查中，檢察官於一０一年十一月十六日、同年十二月三日、同年十二月二十六日偵訊中，對於如附表所示該次犯行，則隻字未提，此核諸上開三次訊問筆錄即明（偵字第二八一九九號卷第一三頁、第一四頁、第六四頁至第六八頁、第一四八頁至第一五一頁）。

⒊是檢察官嗣依證人戴維祥之證詞、以及如附表所示通訊監察譯文，據以起訴被告如附表所示該次販賣第三級毒品犯行，致使被告無從於偵查中就附表所示該次販賣第三級毒品犯行自白，以獲得減刑寬典處遇之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權以及實現本應享有刑事法規所賦予減刑寬典之機會與權益，本於毒品危害防制條例第十七條第二項規定所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，自應從寬為有利於被告之解釋，要難認偵查中有就「被告所為之特定犯行」進行訊問，致使被告無從在偵查中自白之不利益，歸由被告承擔，揆諸前揭說明與判決意旨，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨。

總此，在此例外情況，被告嗣於原審及本院審理中自白如附表所示該次販賣第三級毒品犯行，仍有上揭減刑寬典之適用，以符合該條項規定之規範目的，自應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，並依刑法第七十條第一項規定，先加後減之。

㈢次按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第二六三號解釋意旨可資參照）。

從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院八十一年度臺上字第八六五號判決意旨可資參照）。

茲念及被告如附表所示販賣第三級毒品罪之本刑，為五年以上有期徒刑之罪，被告該次販賣四公克第三級毒品愷他命要價一千元，販賣第三級毒品之數量尚屬輕微，以其進價每公克成本二百三十元計算，實際上僅自該次買賣交易中賺取八十元之利潤，所得亦屬輕微，販賣對象係與被告相識之人，性質上尚屬單純對少數人之零售，非如中盤有大量囤積之毒品，其本身又有施用毒品惡習，足見被告係因一時貪念，而販賣毒品與熟識友人，從中賺取微薄價差，致罹重典，足徵其犯罪情狀非重，其販賣時間、犯罪動機、手段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，不顧毒品氾濫，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活奢華者有別，法重情輕，是依被告實際犯罪之情狀而言，與毒品危害防制條例第四條第三項所定之五年以上有期徒刑之法定本刑相較，客觀上足以引起一般人之同情，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，被告上開販賣第三級毒品犯行依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕後，倘科以法定最低度之刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，法重情輕，爰就被告上開販賣第三級毒品犯行，依刑法第五十九條規定，酌減其刑，並依刑法第七十條規定遞減輕之。

五、原審就被告上開如附表所示該次販賣第三級毒品犯行（即原審判決附表二編號８部分；

亦即起訴書犯罪事實部分），予以論罪科刑，固非無見。

而被告以其有供出上源，有毒品危害防制條例第十七條第一項規定適用云云之上訴理由，雖無可採，已如前述。

然原審就被告業於原審審理時自白如附表所示該次販賣第三級毒品犯行，疏未審酌承辦員警及檢察官未在警詢及偵訊時就被告如附表所示該次販賣第三級毒品之特定犯行進行訊問，未予賦予被告此一實行前提要件之機會，影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典，法院本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件之機會，逕予起訴，自應為有利於被告之認定，認仍有毒品危害防制條例第十七條第二項之適用，亦如前述，致未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定就如附表所示該次販賣第三次毒品犯行予以減輕其刑，則有違誤。

是被告以偵查中未訊問其附表所示該次販賣第三級毒品犯行，其嗣有於原審審理時自白，原審疏未致未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定就如附表所示該次販賣第三次毒品犯行予以減輕其刑為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，則有理由。

原審判決關於被告如附表所示該次販賣第三級毒品犯行部分，於法要屬無可維持，應由本院就原審判決關於被告如附表所示該次販賣第三級毒品犯行部分（即如原審判決附表二編號８所示該次犯行部分）暨定應執行刑部分，予以撤銷改判（其他如原審判決附表一、二所示犯行部分，則據被告於本院審理中撤回上訴確定在案，有被告所寫之撤回上訴聲明狀一份附於本院卷可稽）。

六、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品、非僅戕害身心，有害國民健康，復可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，如附表所示該次販賣第三級毒品之數量及所得要甚微，販賣對象係與被告相識之人，因一時貪念，而販賣毒品與熟識友人，從中賺取微薄價差，致罹重典、所生危害、在為警查獲後，於警詢及偵查中即供出來源，雖經警追查結果，未依被告供述因而查獲其他正犯或共犯，無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，然據此足見被告犯後深知悔改，積極配合追查毒品來源，俾以遏止毒品氾濫，以及嗣於原審及本院審理時均坦承犯行，頗知悔改之態度等一切情狀，茲就被告如附表所示該次販賣第三級毒品犯行，量處如附表罪刑及應沒收之物欄所示之刑。

七、再按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院九十三年度臺上字第五三三六號判決足參）。

該條例第十九條第一項規定，必限於供犯罪所用或所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度臺上字第四五八四號判決可資參照）。

㈠被告如附表所示販賣第三級毒品犯行，向如附表所示購毒者戴維祥所收取之購毒價金一千元，雖未扣案。

然因該款項係被告如附表所示該次販賣第三級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，在被告如附表所示該次販賣第三級毒品犯行所宣告之主刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

㈡未扣案搭配行動電話門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡使用之不詳廠牌行動電話一支，以及被告以一千五百元之價格，向不知情之真實姓名、年籍均不詳，綽號「柑啊」之成年友人所購買之未扣案行動電話門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張，均係被告所有，供其為如附表所示該次販賣第三級毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第三七頁反面、第一０九頁），且有如附表所示通訊監察譯文一份在卷足參，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在被告所犯如附表所示該次販賣第三級毒品犯行所宣告之主刑項下宣告沒收，並就諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂懿庭
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】
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│交 易 時 間 、  地 點  、 價 格 、 數 量│罪  刑  及   應  沒   收  之  物│備    註│
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│楊昇翰於民國101年6月26日凌晨3時59分25秒 │楊昇翰販賣第三級毒品，累犯，處有│即原審判│
│許，以其所持用門號0000000000號行動電話與│期徒刑壹年肆月。未扣案之販賣毒品│決附表二│
│戴維祥所使用門號0000000000號行動電話聯繫│所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│編號８；│
│，以「小朋友」作為買賣第三級毒品愷他命之│部不能沒收時，以其財產抵償之；未│亦即起訴│
│暗語，為下述對話內容，達成戴維祥向楊昇翰│扣案之行動電話壹支（含行動電話門│書犯罪事│
│購買第三級毒品愷他命合意後，楊昇翰旋於同│號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡│實  │
│日上午7時38分58秒後某時許，在其新北市三 │壹張）沒收，如全部或一部不能沒收│        │
│重區三合路2段208號12樓之7租屋處樓下靠近 │時，追徵其價額。                │        │
│正義公園附近某處，以1,000元之價格，販賣 │                                │        │
│並交付重量約4公克之第三級毒品愷他命予戴 │                                │        │
│維祥，並當場向戴維祥收取1,000元價金，而 │                                │        │
│完成本次毒品交易。                      │                                │        │
│                                        │                                │        │
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│監聽對象(A) │監聽對象(B) │通話時間  │通訊監察譯文內容                  │通訊監察│
│及電話號碼  │及電話號碼  │          │                                  │譯文內容│
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│楊昇翰      │戴維祥      │101.06.26 │A:喂                              │101偵字 │
│0000000000  │0000000000  │03:59:25  │B:你那邊有小朋友嗎                │第28199 │
│            │            │          │A:小朋友，什麼意思                │號卷121 │
│            │            │          │B:就是小孩子啊                    │頁反面  │
│            │            │          │A:有啊                            │        │
│            │            │          │B:那哪裡找你，一樣那裡嗎          │        │
│            │            │          │A:對啊                            │        │
│            │            │          │B:好，我到了打給你，掰掰          │        │
│            │            ├─────┼─────────────────┼────┤
│            │            │101.06.26 │A:喂                              │同上    │
│            │            │04:16:44  │B:喂我們要到了喔                  │        │
│            │            │          │A:掰掰                            │        │
│            │            │          │                                  │        │
│            │            │          │                                  │        │
│            │            ├─────┼─────────────────┼────┤
│            │            │101.06.26 │A:到了喲                          │同上    │
│            │            │04:23:04  │B :我到樓下了                     │        │
│            │            │          │A:好                              │        │
│            │            │          │B:好，掰掰                        │        │
│            │            ├─────┼─────────────────┼────┤
│            │            │101.06.26 │A:喂                              │同上    │
│            │            │07:38:58  │B:喂，可以下來了                  │        │
│            │            │          │A:你先後門啦                      │        │
│            │            │          │B:後門喔，好掰掰                  │        │
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