臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,621,20140521,1

台灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第621號
上 訴 人
即 被 告 謝明軒
選任辯護人 戴銀生律師
上列上訴人因加重強盜案件，不服台灣士林地方法院102年度審訴字第411號，中華民國102年12月27日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署102年度偵字第4584號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝明軒犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年，扣案之西瓜刀壹把沒收。

事 實

一、謝明軒為新北市○○區○○路000號「台灣優力加油站」離職員工，得知該加油站各分店於深夜時分，僅有1名店員值班，因積欠地下錢莊債務及車貸，需款孔急，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於民國102年4月11日凌晨2時26分許，持其所有客觀上可作為兇器使用之西瓜刀1把，搭乘不知情之陳瑞雪駕駛之計程車前往新北市○○區○○○路0段000號該加油站新台五路分店（下稱台灣優力加油站），並走進該加油站辦公室內，趁店員余鎧戎處理事務未警戒之際，自余鎧戎身後處捉住余鎧戎左手腕，並在余鎧戎身旁揮舞西瓜刀，喝斥余鎧戎交出財物，以此強暴、脅迫方式，至使余鎧戎不能抗拒，將身上及辦公室內之現金共計新台幣（下同）4800元交付謝明軒，謝明軒得手後，旋即搭乘同一計程車離開現場，且為躲避追緝，先於新北市南港區大同路先下車後走到新北市南港區工建路丟棄身上最外面之1件外套於路旁後，再搭乘張國棟所駕駛之計程車離去。

嗣余鎧戎報警，為警調閱案發現場及附近沿線之監視錄影畫面比對，循線於102年4月14日10時50分許，在新北市○○區○○○路000號3樓謝明軒住處，拘獲謝明軒，並扣得謝明軒所有，供本件犯案用之西瓜刀1把，並扣得其案發當日穿著之外套1件（按謝明軒當日著2件外套，1件已於路旁丟棄）、褲子1件及鞋子1雙。

二、案經余鎧戎訴由新北市政府警察局汐止分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查本件公訴人、被告、辯護人於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據；

再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人即被害人余鎧戎（下稱被害人）於偵查中向檢察官所為之陳述，其陳述內容涉及待證事實之重要關係事項，本質上仍屬證人（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、93年台上字第6578號判例參照），其於檢察官偵查中已依法具結，其內容復未見有何顯不可信之情況，依上開規定意旨，自有證據能力，又查前開被害人於偵查中證述之內容，核與被告所供述之內容相符，本無對質、詰問之必要，被告及辯護人亦未請求傳喚被害人到庭予以對質、詰問，該被害人於偵查中證述之內容自得作為本案認定犯罪事實之證據（最高法院100年台上字第3952號判決參照）。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據上訴人即被告謝明軒（下稱被告）於原審及本院審理時均已坦承不諱（見原審卷第18頁背面、本院卷第56頁正面），核與被害人於警詢時及偵查中指訴被告於上揭時、地，一手抓住其左手腕、一手持西瓜刀於伊身後揮舞，並喝令伊將錢交出來等被害情節相符（見偵卷第15、16、145至147頁），並經證人即該加油站員工林東鴻及胡瑋庭於警詢時證述現場監視器所攝得之人即係離職員工謝明軒等語；

證人陳瑞雪、張國棟於警詢時證述其等於案發當日，確有於上開時間載送被告等語明確（見偵卷第19至22頁）。

此外，並有上開加油站監視器畫面翻拍照片32張、上開時間案發現場附近沿線監視器畫面翻拍照片12張、被告facebook照片1張、被告住處為警持搜索票搜索時之現場相片暨上開扣案物照片共17張、被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份、新北市政府警察局汐止分局北警鑑字第0000000000號台灣優力加油站遭強盜案現場勘察報告及新北市政府警察局102年5月6日北警鑑字第0000000000號鑑驗書各1份等件在卷可佐（見偵卷第37至45頁、47至49頁及52至56頁、57至61頁及108至136頁背面），復有西瓜刀1把、作案時穿著之鞋子1雙、外套、褲子各1件扣案可稽，被告自白與事實相符，犯行洵堪認定，依法應予論科。

二、按刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

查扣案被告持以向被害人為強盜犯行之西瓜刀1把，其所含刀刃係金屬製品，質硬而形尖，刀面長達60公分，刀鋒銳利，業經被告自承在卷（見偵卷第92頁），客觀上顯然足對人之生命、身體、安全構成威脅，屬上開規定所稱之兇器無訛；

再按強盜罪所施用之強暴、脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之；

至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷；

又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言；

再者，所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院71年度台上字第1040號、91年度台上字第290號及92年度台上字第4240號判決意旨參照）。

經查，本件被告於深夜持西瓜刀步入僅被害人1人留守之台灣優力加油站辦公室，捉住其左手腕並近身對其揮舞西瓜刀喝令交出財物，時被害人因手無寸鐵且內心相當恐懼，怯於反抗，而從其所命將保管財物交出乙情，業據被害人證述綦詳（見偵卷第15頁背面及146頁），並有卷附現場監視器畫面可佐（見偵卷第40頁背面、41頁），足認被告上開強暴、脅迫行為，依一般社會通念判斷，顯已使被害人完全喪失其行動自主之能力，而達到「不能抗拒」之程度。

被告持西瓜刀施強暴、脅迫至使被害人無法抗拒後，而使被害人交付其監管中之財物，核其所為係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

三、被告之辯護人為被告主張本案因積欠債務，年輕識淺始涉犯本案，其強盜金額僅4800元而有情輕法重，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。

然按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

查被告行為時年甫21，正值青年，四肢健全，僅因需錢償債，即利用其前於台灣優力加油站工作，諳知該站大夜班向來僅有1人輪值在班之經歷，持刀前往強盜財物，除計劃劫取財物供自身花用外，別無特殊可憫之原因，且其於深夜攜帶西瓜刀搭乘計程車前往公眾得出入之加油站辦公處所強盜財物，對社會治安構成重大威脅，縱未造成被害人之身體傷害，其行為本身具有相當高程度之危險性，難認其犯罪情狀有任何可憫恕之處，在客觀上顯不足以引起一般人同情，至該強盜取得之金額多寡端賴當時加油站存放現金之多寡，該強盜之金額非多當不致於作為情節堪憫之理由，是本案被告犯罪情即核與刑法第59條之規定要件不符，附此敘明。

四、至公訴人雖以被告不思正途，竟強盜財物，顯懶惰成習，請求諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作云云。

然按刑法第90條第1項規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。

係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，應由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院100年度台上字第4614號判決意旨參照）。

經查，被告於本件犯罪後均已坦承犯行，尚見悔意，且其犯罪手法尚屬單純，且其前無相關財產犯罪之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告於本件犯行時係從事廚師工作，及其前曾任職於台灣優力加油站內湖站（見偵卷第79頁），依其年齡尚輕及其犯罪前之工作狀況，尚難遽認其有公訴人所稱懶惰成習之情形，此外復查無其他積極之證據足使本院認諭知其強制工作之手段間與達成矯正被告犯罪之目的間，合乎一定之比例。

本院認所宣告之有期徒刑已與被告犯行之處罰相當，已足收儆懲之效，並無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，公訴人此部分之聲請，並無理由，併此敘明。

五、原審因認被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：本案被告於103年1月23日與被害人成立訴訟外之和解，賠償被害人3萬元，被害人已到庭表示不願追究本案，業經被害人於本院準備程序中供明在卷（見本院卷第37頁），原審未及審酌上情，自有未洽。

被告上訴意旨指摘原審未及審酌其與被害人已達成和解之情形而請求從輕量刑之部分為有理由，應予撤銷改判。

爰審酌被告甫成年未久，不思循正當途徑獲取財物，竟於深夜時分持刀對單獨一人值大夜班之加油站員工為強盜犯行，法紀觀念淡薄，對於社會治安造成嚴重之危害；

犯後於偵審程序均一貫坦承犯行、未矯飾圖卸，尚有悔意，暨本件強盜財物金額非鉅，幸未造成人員傷亡，參以其係因積欠地下錢莊債務，又不堪車貸壓力，一時思慮未周，始鑄下本件錯誤，現尚值年輕，與父親同於工地工作，無子女須扶養之生活狀況、國中肄業之智識程度，本案案發後已與被害人達成和解，賠償被害人3萬元，被害人表示不願追究等一切情況，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

扣案之西瓜刀1把係被告所有供本案犯罪所用之物，業經被告自承在卷（見原審卷第44頁），依法併予宣告沒收，其餘扣案物品係被告案發時穿戴之物品，並非用以供本案犯罪所用，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。