臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,740,20140521,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第740號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝秀梅
選任辯護人 楊閔翔律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第627 號，中華民國103 年2 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第8876號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告謝秀梅明知安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟與其配偶賴思東（另案起訴，經原審以102 年度訴字第284 號判決終結）共同意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國101 年3 月27日下午5 時21分，先由賴思東以其持用之行動電話門號0000000000號撥打電話給被告所持用之行動電話門號0000000000號，詢問黃天賜有無意願向其購買安非他命，經被告居中聯絡，並提供賴思東所使用行動電話門號0000000000號，供黃天賜自行與賴思東聯繫交易安非他命之時間地點及數量後，賴思東遂於同日下午6 、7 時許，在新北市新店區新店捷運站前，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣安非他命1 包（重量約0.5 公克）予黃天賜。

嗣因新北市政府警察局刑事警察大隊依法對被告及賴思東等人進行監聽，並於101 年5 月31日上午9 時35分，持臺灣板橋地方法院（即改制後臺灣新北地方法院，下同）核發之搜索票，前往賴思東位在新北市○○區○○路0 段000 號地下1 樓7 室住處執行搜索，因而查獲上情。

貳、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及事實與其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」

，最高法院著有100 年度台上字第2980號判決可資參照。

是除法院係因為認定檢察官所提出之證據無證據能力，而以卷存其餘有證據能力之證據尚不能使法院達到前述確信心證為理由，判決被告無罪外，其餘無罪之判決，即無庸再交代證據能力。

查本件既非因檢察官所提出之證據無證據能力，方諭知被告無罪，故本件並無庸特別交代證據能力之部分，合先敘明。

參、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

況刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

肆、本件檢察官認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告之供述、賴思東於警詢及偵查中之供述、證人黃天賜於警詢及偵查中之證述、臺灣板橋地方法院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊（起訴書誤載為「臺北市政府警察局」）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、通訊監察譯文、新北市政府警察局刑事警察大隊101 年12月13日新北警刑一字第0000000000號函暨通訊監察書等件為其論據。

訊據被告固坦承有於101 年3月27日撥打電話給黃天賜，並提供賴思東之聯絡電話予黃天賜，惟堅詞否認有何與賴思東共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其僅是提供賴思東之聯絡電話予黃天賜，但不知道當天他們有無碰面交易毒品等語。

辯護人辯護意旨略以：被告僅單純提供賴思東之聯絡電話予黃天賜，並未繼續參與兩人間之毒品交易，故無從知悉兩人有無繼續聯絡、交付毒品之事實，而賴思東亦否認有何與黃天賜交易毒品之行為，且證人黃天賜對於毒品數量、金額均前後證述不一，顯無積極證據可資證明賴思東與黃天賜間有毒品交易之事實等語。

查本件黃天賜有於101 年3 月27日撥打電話給被告，被告並有提供賴思東電話給黃天賜一情，有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署《即改制後臺灣新北地方法院檢察署，下同》101 年度偵字第15080 號卷《下稱板檢偵卷》）第21頁背面，被告對此亦予承認，此情已足認定。

從而，本件所應審酌者，乃黃天賜、賴思東是否確實有在101年3 月27日完成毒品交易？若有，被告當時是否本於與賴思東販賣毒品的意思提供電話給黃天賜購毒？經查：

一、證人黃天賜於警詢、偵查中雖指證其於101 年3 月27日下午某時許向賴思東購買安非他命1 次等語（見板檢偵卷第25至26頁、第31至32頁、臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第24110 號卷《下稱北檢偵卷》第80至82頁）。

惟：㈠證人黃天賜於101 年5 月31日警詢及偵查中均證稱：其係以2,000 元向賴思東購買安非他命1 小包，重量約0.5 公克等語（見板檢偵卷第25頁反面、第31頁反面）。

㈡嗣於102 年3 月22日偵查中卻證稱：我每次都是購買1,000元，大概是0.3 公克左右等語（見北檢偵卷第81頁）。

㈢倘證人黃天賜確有跟賴思東購買安非他命，何以就價格、數量等主要事項，均存有如此歧異之供詞，足認證人黃天賜警詢、偵查所述既然多所矛盾，其可信性顯堪質疑。

二、證人黃天賜於原審審理時更迭前詞證稱：101 年3 月27日當天是被告打電話給我，要我打電話給她老公，當時我在上班，所以就沒有理她，我從來沒有從賴思東那裡拿到過安非他命；

之前在警詢及偵查中所為之不實陳述，係因當時在上班，突然被帶到警局去，因為還要趕回去上班煮晚餐，壓力很大，警察說賴思東都已經承認了，要我趕快講一講、筆錄做一做，就讓我回去，我很急著要回去，所以我才配合警察隨便講一講，指證賴思東，但其實沒有，我去檢察官那裡時，就照著警詢筆錄內容去回答，所言並非事實等語（見原審卷第78至83頁反面）。

此與證人賴思東於原審審理時到庭證稱：我於101 年3 月27日下午沒有與黃天賜碰過面，我也沒有拿過任何毒品給黃天賜等語相符（見原審卷第84、87頁）。

從而，依證人黃天賜與賴思東之前揭供述，已難使本院形成證人黃天賜有於101 年3 月27日下午向賴思東購買第二級毒品安非他命一事之確信心證。

三、再者，依證人黃天賜於警詢及偵查中證述其向賴思東購買安非他命之方式，係先以其持用之行動電話門號0000000000號撥打至被告持用之行動電話門號0000000000號，告知被告其欲向賴思東購買毒品，被告便提供賴思東使用之行動電話門號0000000000號，其再撥打上開電話給賴思東，與賴思東約定在新店捷運站前交易毒品（見板檢偵卷第25至26頁、第31至32頁、北檢偵卷第80至82頁）。

惟經逐一比對卷內被告持用之行動電話門號0000000000號、賴思東持用之行動電話門號0000000000號於101 年3 月27日之通訊監察譯文，證人黃天賜當天與被告、賴思東共僅有如下兩次通聯紀錄：㈠被告於當天下午5 時22分25秒以行動電話門號0000000000號撥打黃天賜之行動電話門號0000000000號，並有下揭對話：黃：喂。

謝：你在上班嗎？黃：沒呢。

謝：那你弄完了嗎？黃：我不用，另外一種的你有嗎？謝：我老公現在在新店阿。

黃：別種的。

謝：長的跟你一樣的喔。

黃：跟我不一樣的。

謝：是你所需要的嗎？黃：不是我要用的。

謝：那就是長的跟你一樣的阿。

黃：阿對。

謝：那你打給我老公他現在在新店。

黃：我不知道號碼阿。

謝：0000000000。

黃：好。

（以上見板檢偵卷第28頁反面）。

㈡另一則為證人黃天賜取得賴思東上開行動電話門號0000000000號後，於當天下午5時25分42秒撥打該號碼惟未接通之紀錄（見板檢偵卷第73頁）。

㈢依上開通訊監察譯文觀之，證人黃天賜並未主動打電話給被告表示欲向賴思東購買毒品，況於101 年3 月27日當天證人黃天賜持用之行動電話門號0000000000號亦無與賴思東持用之行動電話門號0000000000號電話有通聯且相約見面情形，足見證人黃天賜於警詢及偵查中證述其係於101 年3 月27日找被告幫忙聯繫賴思東購買毒品，後又打給賴思東，與賴思東約定在新店捷運站前交易毒品安非他命一節，與上開電話聯絡之客觀過程明顯不符。

㈣至證人賴思東雖於原審審理時證稱其持用之行動電話門號除0000000000號外，另有0000000000號之事實（見原審卷第88頁），惟證人黃天賜證稱其僅知上開門號0000000000號，其餘聯絡方式均不知等語明確（見原審卷第83頁反面），亦核與上開監聽譯文顯示證人黃天賜表示不知道賴思東之電話號碼，尚須詢問被告後，方知賴思東之聯絡電話等情相符。

又證人黃天賜證稱：賴思東不知道其在何處工作，其也不知道賴思東住在何處等語（見本院卷第83頁），證人賴思東亦證稱：其不知道黃天賜在何處工作，黃天賜也不曾去過其住處等語（見本院卷第88頁），堪認賴思東與黃天賜應無在未經電話聯絡之情況下即碰面交易毒品之可能。

況卷內亦無前揭其他門號行動電話之監聽譯文，自不能遽爾推測賴思東可能係以其他電話或以其他方式與證人黃天賜聯繫，以約定毒品之交易地點及數量。

是以，證人黃天賜於警詢及偵查中之指述情節，顯與客觀事實不符，尚難遽信為真，非可採信。

四、本件經警持搜索票至賴思東位於新北市○○區○○路0 段000 號地下1 樓7 室之居所進行搜索結果，僅扣得毒品吸食器2 組及行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張），並未查獲任何毒品或販賣毒品之人常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、交易現金等情，有該次搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可參（見板檢偵卷第9 至11頁）。

而綜觀卷附全部通訊監察譯文內容（參板檢偵卷第16至18頁、第21至22頁、第28至29頁、第72至75頁），固見證人黃天賜曾於101 年3 月23日打電話詢問被告「你有辦法拿進來給我嗎？」，被告回稱：「我要跟我老公說」，嗣賴思東與黃天賜於同年月25日多次聯繫，其中有賴思東先詢問黃天賜「你要多少」、後又告以「我現在要過去了」等疑似交易物品之對話（見板檢偵卷第28、29頁），然上開對話距本件起訴被告與賴思東共同販賣第二級毒品安非他命之時間即101 年3 月27日已相距兩天，且自賴思東前述告知黃天賜「我現在要過去了」，黃天賜回稱「喔，好」等語觀之，兩人應已於當天見面，堪認該次見面應與本件被訴販賣毒品事實無涉。

至於101 年3 月27日當天，雖見賴思東於當日下午5 時21分31秒，確曾撥打電話予被告詢問「黃天賜有沒有要處理」等語，被告亦旋於當天下午5 時22分25秒以電話詢問黃天賜「你弄完了嗎」（見板檢偵卷第28頁反面），惟被告與黃天賜於該通通話中全未約定所欲購買之毒品數量、金額及交付之時間地點，而係由被告提供賴思東持用之行動電話門號0000000000號予黃天賜自行與賴思東聯繫，已如前述，況本件經員警執行搜索後，既未自賴思東處扣得任何毒品，尚無證據證明賴思東前已有意圖營利而販入毒品之行為，自難認被告、賴思東已著手於販賣第二級毒品安非他命之犯行而不遂，則公訴意旨認被告另可能涉犯販賣第二級毒品未遂罪等語，應非可採。

本件既查無其他對話譯文，足證黃天賜事後有與賴思東或被告聯繫並約定上開買賣毒品之要素，尚難僅憑上開通訊監察譯文，即認被告、賴思東有共同販賣第二級毒品安非他命之犯行。

五、又賴思東雖曾於101 年5 月31日警詢及偵查中供稱：其有於101 年3 月27日在新店區中正路、北新路路口的天橋下，無償提供0.1 到0.2 公克之安非他命予黃天賜等情（見板檢偵卷第頁）。

惟賴思東兩度供述有關與黃天賜之聯絡方式，無論係警詢中所稱：「他（黃天賜）是向我老婆謝秀梅詢問我的電話，然後他才打電話給我，問我有沒有毒品安非他命可以施用。」

（見板檢偵卷第4 頁），或偵訊時稱：「101 年3 月27日那次後來我的確有跟黃天賜通電話，我也有給黃天賜一點點安非他命，地點是在新店區中正路、北新路路口的天橋下，當時黃天賜說要2,000 元的東西，但我沒有那麼多，所以我只拿0.1 克到0.2 克的安非他命給黃天賜，黃天賜要拿錢給我，可是我說這沒有多少東西不用錢。」

（見板檢偵卷第35頁反面）等節，均與前揭通訊監察譯文所示賴思東與黃天賜於101 年3 月27日並無任何接通後通話之通聯紀錄明顯不符，且賴思東供稱之交易地點為新店區北新路、中正路之天橋，與證人黃天賜先前於警詢及偵訊中證稱雙方係約定於位在北宜路1 段之新店捷運站前交易，相去甚遠。

另關於該次毒品交付究為有償、無償之重大情節，更明顯相悖，自難以賴思東之上開供述即遽認被告、賴思東有共同販賣第二級毒品之犯行。

六、綜上，證人黃天賜於警詢及偵查中證述有重大瑕疵，且與卷內通訊監察譯文明顯不符，已難憑採，是本件公訴人前揭所舉之各項證據方法，尚無法證明被告有公訴人所指之與賴思東共同販賣第二級毒品犯行。

本件原審同此認定，以依卷內證據，無從使法院形成被告有與賴思東共同販賣第二級毒品之犯行，而為被告無罪之諭知。

其認事用法均屬正確。

七、檢察官上訴意旨雖認依臺灣臺北地方法院102年度訴字第284 號案件審理中，對證人賴思東警詢筆錄勘驗結果，已明確供述確有交付安非他命予證人黃天賜，是證人賴思東之後於審判中之供述，並不可採。

況且，事實審法官應該說明遇有證人所述不一時，要採行證人何次之說法較為可採，不能僅說明「無從確認所述是否實在」，即為被告有利之認定，且參以被告謝秀梅已坦承居間為證人黃天賜、賴思東聯繫，確足證明證人賴思東要販賣第二級毒品安非他命予證人黃天賜等語。

然如前述，本院認定被告犯罪，仍須卷內證據已足使本院形成有罪確信，方得為之。

本件依卷內證據，因如前述，無法使本院形成有罪之確信，自不得僅以被告仍存有犯罪嫌疑，即認為應判決被告有罪。

是檢察官此部分上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 楊貴雄
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日