臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,749,20140506,1

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第749號
上 訴 人
即 被 告 蔡文祥
選任辯護人 林天麟律師
林殷廷律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴字第247號、103年度訴字第4號，中華民國103年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第9188號，追加起訴案號：102年度偵字第13059號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡文祥明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，均不得持有，竟基於非法持有手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，未經許可，先於民國102年7月底某日下午4時許，在臺北市大同區延平北路3段、迪化街、環河北路某處，以新臺幣（下同）400,000元之代價，自真實姓名年籍不詳綽號「友哥」之成年男子（已歿），購入如附表1編號1至7所示具有殺傷力之槍枝、子彈，並將之藏放於其位於臺北市○○區○○街00巷00號2樓之9租屋處內而非法持有之（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經撤回上訴確定），迄至同年8月24日晚上8時35分許，新北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊隊長林子翔（起訴書誤載為林子祥），率同小隊長陳秋中、許景能、偵查佐申舜禎等人，持原審法院核發之搜索票，前往蔡文祥上開租屋處前，依法執行搜索勤務時，經小隊長陳秋中長按門鈴，並表明警員身分，要求蔡文祥開門配合執行搜索勤務，小隊長陳秋中見蔡文祥遲未開門，乃決定以大型鐵撬破壞該處第1道鐵門，再推開該處第2道木門進入其內，詎蔡文祥明知所持有如附表1所示槍彈殺傷力強大，而門外警員正等候其開門依法執行搜索勤務，主觀上預見恣意持槍朝有人員活動之方向射擊，因子彈擊發後無從控制之跳彈、反彈等無法預期之各種情況，子彈可能擊中他人頭部、胸腔或腹部等人體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，且其火力所造成之殺傷力範圍涵蓋人體各處要害，足使他人發生死亡結果之危險，竟為求逼退聚集在上開租屋處外之警員，仍以縱令致人於死亦不違背其本意之不確定殺人故意，並基於以強暴方式妨害警員依法執行職務之犯意，在無任何預警之情況下，先於同日晚上8時38分32秒，在該租屋處內之臥室前，持如附表1編號1所示槍枝（下稱甲槍）近距離朝該處大門開槍射擊3發子彈，旋於同日晚上8時38分40秒，再持如附表1編號2所示槍枝（下稱乙槍）朝該租屋處外擊發1顆子彈，現場警員林子翔、陳秋中及許景能等人見狀均紛紛退至該租屋處大門兩側尋找掩護，雙方隔著該處大門相互對峙，小隊長陳秋中雖於對峙過程中不時大喊「警察，出來」、「自首啦」等語，然蔡文祥仍基於同一犯意，接續於同日晚上8時41分22秒，持乙槍自該租屋處之浴室氣窗口朝該租屋處外擊發1顆子彈，甚至聽聞在小隊長陳秋中大喊「跟你說槍丟出來，人出來自首，聽到沒啊？」等語後，仍承續同一犯意，接續於同日晚上8時47分26秒，持乙槍續朝該租屋處外擊發1顆子彈，接續以此強暴方式，妨害警員執行搜索勤務，蔡文祥雖未持槍瞄準特定人士，然其逕朝聚集在上開租屋處前執行搜索勤務之警員所站方向射擊，幸因小隊長許景能採取妥適掩蔽動作，並適時開槍還擊，始未致生死亡結果，惟許景能仍因流彈劃過而受有右手虎口擦灼傷之傷害。

嗣因蔡文祥發現無法逃離現場，乃持用門號0000000000號行動電話，撥打其胞弟蔡文龍所持用之門號0000000000號行動電話請求蔡文龍到場協助時，乙槍不慎走火，導致蔡文祥之左側大腿受傷，乃自行向佈署在該租屋處外之警員高喊其因腳傷而有意投降，復經蔡文龍、吳二郎到場協助雙方解除對峙狀態後，新北市政府警察局刑事警察大隊警員旋即進入該租屋處內，當場逮獲受傷而倒臥於該租屋處內之蔡文祥，並扣得蔡文祥所有供犯或預備供犯殺人未遂罪所用如附表1所示具有殺傷力之槍枝、子彈，始悉全情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：被告被起訴所涉犯之罪名，為違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項非法持有手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、第135條第1項妨害公務罪等，原審判決後，被告對原審判決全部提起上訴，嗣於103年4月22日本院審理時，就原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤回上訴，有撤回上訴狀附卷可稽，是本院僅就被告被訴涉犯殺人未遂罪及妨害公務罪等部分為審理，核先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告蔡文祥對於在上開時地，持附表1所示制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝，於警員前往其租屋處執行搜索勤務時，自租屋處內朝大門及租屋處外面開槍射擊等事實均坦承不諱，惟矢口否認有何殺人未遂及妨害公務之犯行，辯稱：我以為聚集在上開租屋處外之人，是仇人前來尋仇的，因而有開槍之舉，目的在於嚇阻仇人之用，全然不知渠等係執行搜索勤務之警員云云；

而選任辯護人亦以上開情詞為被告置辯。

惟查：

（一）被告於事實欄所示時地，持如附表1、附表2編號6所示槍彈逕朝聚集在上開租屋處前執行搜索勤務之警員所站方向射擊，施以強暴行為，致被害人即警員許景能因流彈劃過而受有右手虎口擦灼傷之傷害等情，業據被告分別於警詢、偵查及原審審理中坦白承認（見偵卷第14至16、62至63、107、125頁、原審卷1第20頁反面、第58頁至第58頁反面、第99頁反面至第100頁、第101頁、原審卷2第71頁反面至第72頁、第77至78、122頁），核與證人即新北市政府警察局刑事警察大隊員警陳秋中、許景能先後於偵查中及本院審理時證述情節相符（見偵卷第101至106頁、本院103年4月22日審判筆錄）；

且經原審勘驗案發時現場蒐證錄影光碟內容無訛，製有勘驗筆錄及擷取畫面在卷可憑（見原審卷1第100頁反面至第101頁、第104頁至第122頁反面）；

並有原審102年聲搜字第770號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場及監視器位置圖、被告當庭繪製之現場位置圖、臺北市政府警察局102年11月20日北市警鑑字第00000000000號函所檢附之現場測繪圖、臺北市政府警察局102年11月19日北市警鑑字第00000000000號函所檢附之現場勘察報告、臺北市政府警察局102年8月27日北市警鑑字第00000000000-0號刑事案件證物採驗紀錄表、刑案現場測繪圖各1紙、現場照片177張、新北市政府警察局刑事警察大隊102年11月27日新北警刑二字第0000000000號函及所檢附之現場照片4張等件在卷可稽（見偵卷第29至33、51至54、61頁、原審卷1第61頁、原審卷2第1至68頁、第81頁至第81頁反面、第88頁至第88頁反面）；

復有如附表1、2所示物品扣案可資佐證，被告上開自白應與事實相符。

（二）被告上開為警查獲所扣案之如附表1所示槍彈，均經送內政部警政署刑事警察局依國內、外槍彈鑑定領域共同認可之檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，藉由性能檢驗法實際操作、檢測槍枝之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、扳機等主要零件材質）是否完整與機械性能（進彈、上膛、閉鎖、擊發等運作性能）是否良好，鑑定結果詳如附表1鑑定結果欄所示等情，此有內政部警政署刑事警察局102年9月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨扣案槍彈照片28張、內政部警政署刑事警察局103年1月2日刑鑑字第0000000000號函1紙等件存卷可考（見偵卷第126至133頁、原審卷2第115頁）；

另警方在案發現場查扣之彈頭3顆（臺北市政府警察局102年8月27日北市警鑑字第00000000000-0號刑事案件證物採驗紀錄表【下同】現場編號2、15、48）、彈殼8顆（現場編號1、5、6、8、9、11、12、14），依據內政部警政署刑事警察局勘察案發現場之結果，研判現場編號2彈頭，其來復線特徵紋痕與甲槍試射彈頭相吻合，現場編號8、9、14彈殼3顆、現場編號15彈頭1顆，其彈底及來復線特徵紋痕與乙槍試射彈頭相吻合，現場編號1、5、6、11、12彈殼5顆、現場編號48彈頭1顆，其彈底及來復線特徵紋痕與警用槍枝（槍號：VBH7062）試射彈頭相吻合等情，此有內政部警政署刑事警察局102年10月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨扣案槍彈照片30張（見原審卷1第50至54頁）、內政部警政署刑事警察局102年10月30日刑鑑字第0000000000號函及所檢附之新北市政府警察局刑事警察大隊102年8月25日北警鑑君字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表1紙（見原審卷1第70至71頁）、臺北市政府警察局102年11月20日北市警鑑字第00000000000號函所檢附之刑案現場測繪圖1紙（見原審卷2第1至2頁）、臺北市政府警察局102年11月19日北市警鑑字第00000000000號函所檢附之現場勘察報告1份、臺北市政府警察局102年8月27日北市警鑑字第00000000000-0號刑事案件證物採驗紀錄表1紙、現場照片172張（見原審卷2第3至68頁）、內政部警政署刑事警察局102年11月26日刑鑑字第0000000000號函（見原審卷2第80頁）等件在卷可資佐證，足認被告所持用之槍彈，確有殺傷力無訛。

（三）又槍枝乃具有高度之危險性與不確定性之致命武器，倘若特意持槍擊發，極易造成他人受傷或死亡之結果，此乃一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，被告為具一般社會智識經驗之成年人，對此當無不知之理，則其於上揭時地開槍射擊之際，雖未持槍瞄準特定人士，然其主觀上既已知悉所持有如附表1所示槍彈客觀上均具有殺傷力，且對於持用如附表1、附表2編號6所示槍彈以供作加害他人之工具，或因擊發後無從控制之跳彈、反彈等無法預期之各種情況，子彈可能擊中被害人等之人體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，且其火力所造成之殺傷力範圍涵蓋人體各處要害，使被害人等發生死亡結果之危險，均有所認識及預見，猶持其明知客觀上具有殺傷力而無法準確控制擊發後彈著點之甲槍、乙槍朝被害人等之方向射擊，既非在確認該處無人活動後，始持槍射擊，亦非單純以對空鳴槍或朝地面射擊之方式警告，被告之射擊範圍已涵蓋被害人等之活動範圍，足證被告內心確有即使擊斃被害人等造成死亡之結果亦不違背其本意之殺人不確定故意；

至被害人許景能雖僅因流彈劃過而受有右手虎口擦灼傷之傷害，且在受傷後，尚能繼續執行搜索勤務，顯見被害人許景能當時所受傷勢尚非嚴重，並無導致喪失生命之立即危險；

然審酌被告使用之凶器種類為槍枝、下手情狀係對警員活動範圍開槍、當時係為逼退聚集在上開租屋處外依法執行勤務之警員而有開槍之舉（詳如下述）及案發地點門外走廊狹長等情狀，認其逕朝被害人等執行搜索勤務所站位置多次擊發子彈之際，其主觀上確有即使擊斃警員造成死亡結果亦不違背其本意之殺人不確定故意，尚難逕以被害人許景能受傷之部位並非致命部位，即為有利被告之認定。

況被告於原審審理時，亦承認有殺人未遂之犯罪事實（見原審卷1第58頁、原審卷2第71頁），渠於本院審理時否認有殺人之不確定故意，顯係事後卸責之詞，不足採信。

（四）按刑法第135條第1項之妨害公務執行罪，係以行為人有妨害公務員依法執行職務之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上對於公務員依法執行職務時，施以強暴、脅迫為要件。

準此，如行為人主觀上對於被實施強暴、脅迫之被害人係依法執行職務之公務員有所認識，而於渠依法執行職務時，對渠實施強暴、脅迫，始足當之。

查被告於上揭時地開槍射擊，迫使依法執行職務之警員閃避，客觀上顯係對公務員依法執行職務時施以強暴，致產生積極妨害公務員職務執行等事實，已如上述，惟本件應審究者，乃被告主觀上是否對於被實施強暴之被害人等均係依法執行職務之公務員有所認識。

經查：1.證人陳秋中於偵查中證稱渠等於上揭時地持搜索票前往現場執行搜索勤務，先由渠長按電鈴，並數次大喊「阿祥，警察啦，快開門（臺語）」，要求被告開門配合執行搜索勤務，然被告均未回應，且上開租屋處內傳來人員走動之聲響，經向新北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊隊長報告，乃依指示持鐵撬破壞上開租屋處之第1道鐵門，在伸手開啟該處第2道木門之際，忽然聽聞被告持槍射擊之聲響，旋即尋找處所掩蔽，並持續大喊「警察」、「槍趕快丟出來投降（臺語）」，後經證人蔡文龍、吳二郎先後抵達現場勸說被告棄械投案而解除對峙狀態等語明確（見偵卷第105至106頁）；

又證人許景能於偵查中亦證稱渠與證人陳秋中等於上揭時地依法執行搜索勤務時，證人陳秋中邊敲門邊按門鈴，並朝上開租屋處內大喊「阿祥，開門啊，警察（臺語）」，因被告不予理會，渠等乃依新北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊隊長指示撬開上開租屋處第1道鐵門，在證人陳秋中伸手推開該處第2道木門之際，忽然聽聞被告持槍射擊之聲響，渠旋即尋找處所掩蔽，並取出佩槍適時反擊，渠等與被告對峙之過程中，不時喊話勸說被告棄械投案，然被告仍不時有開槍之舉，嗣經檢察官當庭勘驗渠確因被告當時擊發之流彈劃過而受有右手虎口擦灼傷之傷害等語（見偵卷第101至105頁）；

嗣於本院審理時仍到庭為相同之證述（見本院103年4月22日審判筆錄），互核上開證人之證詞悉相符合。

2.再觀諸原審當庭勘驗案發現場蒐證錄影光碟，其內容略以：「一、00151.MTS檔案：(1)102年8月24日晚上8時35分20秒，身著便服之新北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊隊長林子翔、小隊長陳秋中、許景能在被告位於臺北市○○區○○街00巷00號2樓之9租屋處鐵門外，要求被告開門，小隊長陳秋中並以手推開該處鐵門旁氣窗口之物品，稍稍墊腳查看屋內狀況，確認該處屋內有人。

(2)同日晚上8時35分52秒，站在面對鐵門右側之黑色紗窗前之小隊長陳秋中長按電鈴，在屋外大喊要求被告開門，迄至同日晚上8時36分14秒，大喊『喂，開門，我要撬門喔，警察啦（臺語）』。

(3)同日晚上8時38分29秒，小隊長陳秋中先以大型鐵撬破壞鐵門，再推開鐵門後方之木門，被告旋於同日晚上8時38分32秒，自屋內擊發3發子彈，現場警員林子翔、陳秋中、許景能見狀紛紛後退至鐵門兩側尋找處所掩護，被告復於同日晚上8時38分40秒，再向屋外擊發1顆子彈。

(4)同日晚上8時38分49秒，小隊長陳秋中持槍看守樓層通道，並大喊『警察，出來（臺語）』、『自首啦（臺語）』。

(5)同日晚上8時41分22秒，被告再朝屋外擊發1顆子彈。

小隊長陳秋中再次大喊：『跟你說槍丟出來，人出來自首，聽到沒啊？（臺語）』。

(6)同日晚上8時47分26秒，被告開始朝屋外射擊，現場共有4聲槍響，站在面對鐵門左側之小隊長許景能立即消失在錄影畫面。

(7)同日晚上8時47分36秒，小隊長許景能躲在面對鐵門左側氣窗下方，並伺機自浴室氣窗口朝屋內擊發1顆子彈。

(8)同日晚上9時0分46秒，證人蔡文龍到槍擊現場，向被告喊話『等一下叫二郎來啦』（臺語），旋即離去。

(9)同日晚上9時2分38秒，被告向屋外之警方高喊表示因腳傷而要投降。

二、00152.MTS檔案：(1)同日晚上9時5分5秒，警方高喊要求被告將槍枝丟至屋外，被告一再表示腳受傷，希望小弟進入屋內。

(2)同日晚上9時9分35秒，證人吳二郎自被告上開租屋處內取出槍枝2支。

(3)同日晚上9時30分53秒，小隊長許景能右手虎口流血，在翻找被告租屋處內物品，復於同日晚上9時31分40秒，接聽電話向大隊長報告因遭槍擊受傷乙事。

三、00153.MTS檔案：同日晚上9時33分45秒，隊長林子翔透過電話報告小隊長許景能虎口遭流彈擊中受傷乙事，現場警員則在處理蒐證事宜。」

，此有原審102年11月12日勘驗筆錄及擷取畫面存卷可參（見原審卷1第100頁反面至第101頁、第104頁至第122頁反面），並經被告核對該錄影內容之結果，陳稱勘驗結果屬實等語明確（見原審卷1第101頁），足認警員陳秋中、許景能前往被告租屋處撬開鐵門執行搜索勤務前，確有表明渠等為警察身分甚明。

3.另參以被告先後於警詢及偵查中均供稱其於案發當日睡醒時，已透過上開租屋處設置之監視器螢幕，發現有多人聚集在上開租屋處前，繼而聽聞門鈴聲響，就直接朝上開租屋處外開槍等語（見偵卷第16、106至107頁）；

復於原審102年11月12日、102年11月26日準備程序中自承其於102年8月24日晚上在上開租屋處之房間內睡覺，聽到門鈴聲響而醒來，透過上開租屋處設置之監視器螢幕，看見約有3至4人靠近上開租屋處門外走廊，並開始撬門，其先於同日晚上8時38分32秒，在上開租屋處內之臥室前，持甲槍近距離朝上開租屋處外開槍射擊3發子彈，旋於同日晚上8時38分40秒，再持乙槍朝上開租屋處外擊發1顆子彈，當時聽到有人在上開租屋處外大喊「警察，出來」、「自首啦」等語，但是不確定出聲之人是否為警員，接續於同日晚上8時41分22秒，持乙槍自上開租屋處之浴室氣窗口朝上開租屋處外擊發1顆子彈，並聽聞聚集在上開租屋處前之人大喊「跟你說槍丟出來，人出來自首，聽到沒啊？」等語後，仍於同日晚上8時47分26秒，持乙槍續朝上開租屋處外擊發1顆子彈，嗣因其持用門號0000000000號行動電話撥打其胞弟蔡文龍所持用之門號0000000000號行動電話時，乙槍不慎走火，導致其左側大腿受傷，乃向其胞弟蔡文龍請求到場確認聚集在該租屋處前之人是否為警員，並自行向佈署在該租屋處外之警員高喊其因腳傷而要投降等語明確（見原審卷1第99頁反面至第100頁、原審卷2第71頁反面至第72頁、第77頁至第77頁反面）。

4.準此以觀，新北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊隊長林子翔率同小隊長陳秋中、許景能、偵查佐申舜禎等人前往被告上開租屋處前，依法執行搜索職務之際，渠等雖均未著警員制服或防彈背心，亦均尚未出示證件，然被告自承其於上揭時地聽聞其上開租屋處門鈴聲響之際，即已透過該處設置之監視器螢幕，知悉有多人聚集在上開租屋處外，足認被告彼時意識甚為清醒；

復觀諸原審勘驗案發現場蒐證錄影光碟之結果，證人陳秋中於102年8月24日晚上8時35分52秒，在上開租屋處外長按電鈴，並大喊要求被告開門配合執行搜索勤務，迄至同日晚上8時36分14秒，大喊「喂，開門，我要撬門喔，警察啦」，以口頭表明警員身分，且於對峙過程中亦不時大喊「警察，出來」、「自首啦」、「跟你說槍丟出來，人出來自首，聽到沒啊？」，足見證人陳秋中於上揭時地依法執行搜索勤務時，先在上開租屋處外長按電鈴後，始多次口頭表明渠等之警員身分，大聲要求被告開門配合執行搜索勤務；

另徵諸被告上開租屋處鐵門兩側之氣窗均僅架設鐵製欄杆，右側窗口係直接以紗網包覆鐵製欄杆，左側窗口雖有裝設鋁窗框架，然未裝設玻璃，僅以紙板遮蔽等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊102年11月27日新北警刑二字第0000000000號函及所檢附之現場照片4張可資佐證（見原審卷2第81頁至第81頁反面、第88頁至第88頁反面），顯見上開租屋處之對外窗口均未緊閉或裝設特殊隔音設備；

再依據臺北市政府警察局勘察案發現場之結果，被告所陳站立位置距離該租屋處門口至多5.3公尺乙節，此有臺北市政府警察局刑案現場測繪圖1紙在卷為憑（見原審卷2第2頁），堪認證人陳秋中等於上開時地確曾在依法執行搜索勤務前，已多次口頭表明渠等之警員身分，大聲要求被告開門配合執行搜索勤務，而被告於案發時意識甚為清醒，在上開租屋處對外窗口均未緊閉或裝設特殊隔音設備之情況下，應可聽聞證人陳秋中等口頭表明渠等警員身分之聲音，是本件已有相當之客觀事實，足以表明被告主觀上對於聚集在上開租屋處外之人均係依法執行職務之公務員乙節有所認識，猶在毫無任何預警之情況下，開槍射擊，接續以此強暴方式妨害警員依法執行職務至明。

（五）至被告及其辯護人雖均以上揭情詞置辯，惟查：1.被告就其是否聽聞證人陳秋中等口頭表明警員身分乙節所為之前後陳述不一，或稱其於睡夢中聽聞門鈴聲響後醒來，無法確定聚集在上開租屋處前之人是否為警員，起身直接朝上開租屋處外開槍射擊（見偵卷第14至16頁）；

或稱其起先並未聽聞證人陳秋中等以口頭表明警員身分，誤以為係仇家尋仇（見偵卷第62頁）；

或稱曾在對峙過程中聽聞有人大喊「警察，出來」、「自首啦」、「跟你說槍丟出來，人出來自首，聽到沒啊？」等語，然因無法確定出聲之人是否為警員，乃電聯證人蔡文龍趕赴現場確認是否為警員（見原審卷2第72頁）；

或稱並未聽聞證人陳秋中等口頭表明警員身分，乃撥打電話聯絡證人蔡文龍至現場協助確認究係何人聚集在上開租屋處前，迄至其因槍枝走火受傷後，始聽聞有人大喊「自首啦」乙節（見原審卷2第132頁反面、第133頁反面）；

或稱右耳中耳炎，所以沒有聽到（見本院102年4月22日審判筆錄），並經證人蔡文龍於原審審理中附和其詞，證稱：我於102年8月24日晚上接獲被告來電告知「我中槍了」、「現在被對方圍住，你能不能來確定一下他們到底是什麼人」云云（見原審卷2第122頁反面至第126頁）。

然證人蔡文龍係被告之胞弟，業經被告陳明在卷（見偵卷第16頁），是證人蔡文龍與被告為兄弟關係，非無迴護被告之虞，渠證詞已難遽採；

復觀諸證人蔡文龍於原審同日審理中所為之證述內容，亦證稱：我於接獲被告來電時，並未知悉究係何人開槍，僅得悉被告已中彈，我旋即隻身趕赴案發現場，既未邀同其他友人共同前往案發現場，亦未攜帶任何器械至現場乙節（見原審卷2第123頁反面至第124頁、第125頁反面），是果如證人蔡文龍所言渠在接獲被告來電僅聽聞被告中彈，不清楚究係何人所為之情況下，旋即趕赴現場確認究係何人聚集在上開租屋處前，何以在渠知悉現場有槍擊事件發生之情況下，非但未報警處理或尋求其他援助，反而在不明究係何人聚集在上開租屋處前之情況下，毫無防備隻身趕赴現場涉險，此實有悖於常情，是證人蔡文龍於原審審理中所為之證述內容，不僅有避重就輕、迴護被告之虞，亦與常情有違，自不足為有利被告之認定。

2.再者，證人蔡文龍於102年8月24日警詢中已證稱：我於102年8月24日晚上，接獲被告來電告知其遭警方圍捕，乃對警方開槍，警方亦開槍反擊，且被告表示腿部業已中彈，我旋即趕赴被告上開租屋處前，並配合警方勸說被告棄械投案等語明確（見偵卷第22頁），此不僅為被告於警詢中所不否認（見偵卷第16頁），亦核與證人許景能於偵查中證稱渠等在依法執行職務而與被告對峙之過程中，證人蔡文龍現身表示被告業已受傷，渠乃請求證人蔡文龍勸說被告棄械投案，迄至證人吳二郎出面解除對峙狀態，渠等始逮獲受傷而倒臥在地之被告等語大致相符（見偵卷第104頁），復核與卷附勘驗筆錄等客觀證據所顯示之事實相合，是被告所稱其在上揭時地開槍射擊之際，全然不知聚集在上開租屋處前之人係執行搜索勤務之警員，乃電話聯絡證人蔡文龍告知其已中彈，請趕赴現場確認其究係遭何人圍捕乙節，無非事後飾卸之詞，委不足採。

（六）綜上各節勾稽以觀，被告於事實欄所示時地為事實欄所示之犯行，至為灼然。

被告及其辯護人前開所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

（一）核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、同法第135條第1項之妨害公務執行罪。

被告雖以一行為同時對於依法執行職務之數名公務員施以強暴，惟妨害公務執行罪係妨害國家公務之執行，屬侵害國家法益之犯罪，自無刑法第55條想像競合犯之適用，應論以單純一罪；

另其於上開時間、地點先後所為持槍射擊子彈之行為，本非以特定人為對象，或係得知擊中特定警員，復另行起意對其他警員為接續射擊行為，被告彼時係以當日聚集在上開租屋處前執行搜索勤務之警員為標的，均係於密切接近之時間及同一地點實行，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一殺人之不確定故意，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一殺人未遂罪。

另其以一持槍接續朝在上開租屋處外執行搜索勤務之警員射擊之行為同時觸犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、同法第135條第1項之妨害公務執行罪之規定，係一行為觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪處斷。

（二）又其雖已著手於如事實欄所示殺人犯罪行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，惟未造成被害人許景能死亡之結果，為未遂犯，被告雖因己意消極停止射擊行為，然其係因被害人許景能閃躲得宜、適時開槍還擊而倖免於死之外在因素，始未發生被害人許景能死亡之結果，顯非被告誠摯努力所造成，是被告著手殺人犯行後之停止行為，核屬障礙未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，就殺人未遂部分，按既遂犯之刑減輕之，故死刑減為無期徒刑，無期徒刑則減為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑則減輕其刑二分之一。

三、原審經詳細審理後，本於同上之理由，認被告犯刑法殺人未遂及妨害公務等罪，適用刑法第135條第1項、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告先持有具有殺傷力之槍彈，對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，復另在無任何預警之情況下，持槍朝執行搜索勤務之警員所站位置射擊，以抗拒警員依法執行職務，公然挑戰警員執法之公權力，且其已預見此舉可能造成警員等有因其持槍射擊之行為而喪命之危險，然為逃避查緝而容任此結果之發生亦在所不惜，幸因警員迅速閃避而未釀成更大之損害，迄今亦未能積極與被害人等達成和解或賠償所受損害，兼衡酌其品性素行、犯罪動機、目的、槍彈殺傷力強弱程度、犯罪手段之危險性、生活狀況（未婚，育有一子，自幼均由其胞兄照料，目前已成年，父母均歿，擔任工地主任，負責挖掘地基基礎工程，月收入約新臺幣50,000元，經濟狀況尚可，身體狀況不佳，被告於原審審理中陳稱尚有無謀生能力之侄子待其照料，經原審函請新北市政府社會局瞭解被告家庭成員整體之需求與實際生活上所面臨之困境，由新北市政府社會局派員訪視評估，其侄子現由父親照顧，且母親與胞姊均已就業支持家中經濟，並表示暫無經濟與福利需求，惟新北市政府社會局已提供實物銀行資源供其等使用，此有新北市政府社會局102年11月15日北社工字第0000000000號函、102年12月25日北社工字第0000000000號函各1紙在卷可參，見原審卷1第146頁、原審卷2第113頁）、教育程度為國中肄業、犯罪所生損害等一切情狀，量處有期徒刑六年六月；

另說明扣案如附表1編號1至2所示槍枝2支（含對應如附表1編號2所示槍枝之彈匣2個）、附表1編號5所示制式子彈2顆，均具殺傷力，分別為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，均屬違禁物，且同時均係被告所有供犯、預備供犯如殺人未遂罪所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第14至15頁），均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

而扣案之如附表2編號6所示子彈1顆，雖經送內政部警政署刑事警察局鑑定認發射動能不足而不具殺傷力，然斯時已裝填在對應乙槍之彈匣內，係被告所有預備供犯如事實欄一所示殺人未遂罪所用之物乙節，業據被告供承在卷（見偵卷第14至15頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、新北市政府警察局刑事警察大隊102年8月25日北警鑑君字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表各1紙在卷可參（見偵卷第33頁、原審卷1第71頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

至扣案如附表1編號3至7所示制式子彈7顆及非制式子彈13顆，其中制式子彈5顆、非制式子彈13顆各經試射之結果，雖均經擊發而認均具殺傷力，然因均於鑑驗過程中擊發，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物之性質，均不為沒收之諭知；

扣案之如附表2編號1至4所示彈殼6顆、彈頭2顆，雖均係供被告犯罪所用之物，然依卷內現存事證，其彈藥部分均因擊發而燃燒殆盡，分別裂解為彈頭及彈殼，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所規定之子彈或彈藥，自均非屬違禁物，復均經被告擊發而遺留現場，且被告主觀上均無繼續保有各該彈殼及彈頭之意，已均非屬被告所有之物，均不為沒收之諭知；

另敘明扣案如附表2編號5所示彈匣，非屬槍砲主要組成零件、附表2編號5所示彈匣係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬彈匣，無法供各該扣案槍枝使用、附表2編號7所示非制式子彈17顆，經採樣2顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所規定之彈藥，且各該子彈直徑為7.9±0.5釐米，無法供各該扣案槍枝射擊使用，亦均非被告所有供犯罪所用、犯罪預備之物，或依卷內現存事證，尚無從認定與被告所涉上開犯行有何關聯，故均不為沒收之諭知。

經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持，被告上訴猶執陳詞空言否認上開犯行，難認為可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第135條
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑。
附表1
┌──┬─────────────┬─────────┬────────────────┬───────────┐
│編號│扣案物                    │數量              │鑑定結果                        │沒收依據              │
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│1   │制式手槍（槍枝管制編號：11│1支               │口徑0.357 吋制式轉輪手槍，美國  │刑法第38條第1 項第1 款│
│    │00000000號，下稱甲槍）    │                  │SMITH & WESSON廠製686 型，槍管內│                      │
│    │                          │                  │具5 條右旋來復線，擊發功能正常，│                      │
│    │                          │                  │可供擊發同口徑制式子彈使用，認具│                      │
│    │                          │                  │殺傷力。                        │                      │
├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┼───────────┤
│2   │可發射子彈具有殺傷力之改造│1支               │改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍│刑法第38條第1 項第1 款│
│    │槍枝（槍枝管制編號：110213│                  │枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功│                      │
│    │2615號，含彈匣2 個，下稱乙│                  │能正常，可供擊發適用子彈使用，認│                      │
│    │槍）                      │                  │具殺傷力。                      │                      │
├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┼───────────┤
│3   │口徑0.357 吋制式子彈（自甲│原為5 顆，被告擊發│均可擊發，認均具殺傷力。        │不予沒收              │
│    │槍取出）                  │3 顆，扣案2 顆，均│                                │                      │
│    │                          │經試射            │                                │                      │
├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┼───────────┤
│4   │口徑0.38吋制式子彈（自甲槍│原為1 顆，業經試射│可擊發，認具殺傷力。            │不予沒收              │
│    │取出）                    │                  │                                │                      │
├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┼───────────┤
│5   │口徑9 釐米制式子彈（自對應│原有8 顆，被告擊發│均可擊發，認具殺傷力。          │刑法第38條第1 項第1 款│
│    │乙槍之彈匣內取出）        │4 顆，扣案4 顆，採│                                │（業經試射部分，不予沒│
│    │                          │樣2 顆試射，餘2 顆│                                │收）                  │
├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┼───────────┤
│6   │非制式子彈（自對應乙槍之彈│原為7 顆，均經試射│由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 釐米│不予沒收              │
│    │匣內取出）                │                  │金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷│                      │
│    │                          │                  │力。                            │                      │
├──┼─────────────┼─────────┼────────────────┼───────────┤
│7   │非制式子彈                │原為6 顆，均經試射│由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5 釐米│不予沒收              │
│    │                          │                  │金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷│                      │
│    │                          │                  │力。                            │                      │
└──┴─────────────┴─────────┴────────────────┴───────────┘
附表2
┌──┬─────────────┬─────────┬─────────────────────┬──────┐
│編號│扣案物                    │數量              │鑑定結果                                  │沒收依據    │
├──┼─────────────┼─────────┼─────────────────────┼──────┤
│1   │彈殼                      │3顆               │已擊發口徑0.357 吋制式彈殼，經與甲槍試射彈│不予沒收    │
│    │                          │                  │殼比對，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由甲槍│            │
│    │                          │                  │所擊發（見內政部警政署刑事警察局102 年9 月│            │
│    │                          │                  │30日刑鑑字第0000000000號鑑定書，偵卷第126 │            │
│    │                          │                  │至133 頁）。                              │            │
├──┼─────────────┼─────────┼─────────────────────┼──────┤
│2   │彈頭（現場編號2 ）        │1顆               │其來復線特徵紋痕與甲槍試射彈頭相吻合（見內│不予沒收    │
│    │                          │                  │政部警政署刑事警察局102 年11月26日刑鑑字第│            │
│    │                          │                  │0000000000號函，本院卷2 第80頁）          │            │
├──┼─────────────┼─────────┼─────────────────────┼──────┤
│3   │彈殼（現場編號8、9、14）  │3顆               │其彈底及來復線特徵紋痕與乙槍試射彈頭相吻合│不予沒收    │
│    │                          │                  │（見內政部警政署刑事警察局102 年10月30日刑│            │
│    │                          │                  │鑑字第0000000000號函及所檢附之新北市政府警│            │
│    │                          │                  │察局刑事警察大隊102 年8 月25日北警鑑君字第│            │
│    │                          │                  │0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表，本院卷│            │
│    │                          │                  │1 第70至71頁）                            │            │
├──┼─────────────┼─────────┼─────────────────────┼──────┤
│4   │彈頭（現場編號15）        │1顆               │其彈底及來復線特徵紋痕與乙槍試射彈頭相吻合│不予沒收    │
│    │                          │                  │（見內政部警政署刑事警察局102 年10月30日刑│            │
│    │                          │                  │鑑字第0000000000號函及所檢附之新北市政府警│            │
│    │                          │                  │察局刑事警察大隊102 年8 月25日北警鑑君字第│            │
│    │                          │                  │0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表，本院卷│            │
│    │                          │                  │1 第70至71頁）                            │            │
├──┼─────────────┼─────────┼─────────────────────┼──────┤
│5   │彈匣                      │1個               │模擬槍之金屬零件，非屬槍砲主要組成零件，亦│不予沒收    │
│    │                          │                  │無法供各該扣案槍枝使用（見內政部102 年11月│            │
│    │                          │                  │4 日內授警字第0000000000號函，本院卷1 第68│            │
│    │                          │                  │頁至第68頁反面）                          │            │
├──┼─────────────┼─────────┼─────────────────────┼──────┤
│6   │非制式子彈（自對應乙槍之彈│原為1 顆，業經試射│由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 釐米金屬彈頭而│刑法第38 條 │
│    │匣內取出）                │                  │成，經試射，發射動能不足，認不具殺傷力（見│第1 項第2 款│
│    │                          │                  │內政部警政署刑事警察局102 年9 月30日刑鑑字│            │
│    │                          │                  │第0000000000號鑑定書，偵卷第126 至133 頁）│            │
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│7   │非制式子彈                │原為17顆，採樣2 顆│由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5 釐米金屬彈頭而│不予沒收    │
│    │                          │試射，餘15顆      │成，採樣2 顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力│            │
│    │                          │                  │（見內政部警政署刑事警察局102 年9 月30日刑│            │
│    │                          │                  │鑑字第0000000000號鑑定書，偵卷第126 至128 │            │
│    │                          │                  │頁）                                      │            │
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