臺灣高等法院刑事-TPHM,103,上訴,757,20140515,1

台灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第757號
上 訴 人
即 被 告 呂金燕（原名呂卉萍）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院102年度審訴字第1759號，中華民國102年12月27日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第3477號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、呂金燕於民國92年間，因施用毒品案件，經依台灣桃園地方法院92年度毒聲字第2743號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年3月6日執行完畢釋放出所，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第88號不起訴處分確定，迨96年間，復因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以96年度審訴字第468號刑事判決處有期徒刑6月確定，97年間，再因施用毒品等案件，經同院以96年度審訴字第1321號刑事判決處有期徒刑7月、5月確定，嗣上開3罪徒刑經定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，自97年3月19日入監執行，甫於98年5月8日縮刑期滿執行完畢出監（於本案構成累犯）。

詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品之犯意，於102年8月5日晚間6時許，在桃園縣中壢市中山東路之友人住處，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另基於持有第一級毒品之犯意，於同日晚間7時許，在桃園縣中壢市之「天晟醫院」急診室前，因「阿平」急需就醫診療，乃受委託保管「阿平」交付之海洛因1包（驗餘毛重0.3912公克）。

嗣於102年8月6日下午2時50分許，為警在桃園縣中壢市長興路與崁頂路口查獲，並扣得上開海洛因1包。

二、案經桃園縣政府警察局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍部分：本案經原審判決後，被告對原判決提起上訴，惟於本院準備程序中，已就施用第二級毒品部分撤回上訴（見本院卷第26頁背面、第28頁），是本院目前審理範圍，乃原判決關於施用第一級毒品及持有第一級毒品部分。

貳、起訴程序部分：按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起生效施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）涉犯施用毒品案件之時間，在其初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

上訴人即被告呂金燕（下稱被告）於92年間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年3月6日執行完畢釋放出所，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第88號不起訴處分確定，復於5年內之96年間，再犯施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以96年度審訴字第468號刑事判決處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，足見被告於最初觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已再犯施用毒品罪而經法院判刑確定，揆諸上揭說明，並不合於「5年後再犯」之規定，且因於「5年內再犯」，顯見再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒無法收其實效，是本案施用毒品之犯罪時間，距離上開觀察、勒戒執行完畢釋放之時間，雖已逾5年以上，仍應依法訴追，檢察官起訴程序自無違背法律規定之情形。

叁、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決下列所引之供述證據，檢察官及被告均同意有證據能力（見本院卷第26至27頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。

肆、實體部分：

一、訊據被告對於其施用海洛因及持有海洛因犯行，固坦承不諱，惟辯稱：扣案海洛因係伊用餘持有者，並非受「阿平」委託保管之毒品云云。

經查：上揭施用海洛因之事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審時、本院準備程序中及審理時自白不諱（見偵查卷第8頁、第46頁、第53至54頁，原審卷第3頁，本院卷第26頁背面、第39頁背面），且其為警查獲後所採集之尿液檢體經送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、被採尿人真實姓名與編號對照表各1份附卷可稽，堪信其此部分自白確與事實相符。

次被告於上述時、地施用海洛因之後，另因友人「阿平」急需就醫診療，乃受託保管「阿平」交付之海洛因1包，嗣遭警方查獲並扣得該包海洛因等事實，迭據被告於警詢時、偵查中及原審時一致供承明確（見偵查卷第6至7頁、第47頁、第54頁，原審卷第23頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽，且扣案白色粉末1包經送驗結果，確為第一級毒品海洛因，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷足憑，堪認其此部分自白亦與事實相符。

至被告上訴後雖改以上情置辯，然此與其先前歷次供陳一致之情節迴異，是否屬實，顯非無疑，且警方查扣上開海洛因之際，係一併起出已使用過之注射針筒1支乙節，業據被告於偵查中及原審時供明在卷（見偵查卷第47頁、第54頁，原審卷第23頁），並有扣押物品目錄表1紙在卷足憑，被告既非以針筒注射方式施用海洛因，尤難認扣案海洛因係其「用餘持有」之毒品，是此部分所辯，要無足採。

綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（施用海洛因部分─兼含施用之際持有所施用海洛因部分）及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪（受託保管海洛因部分），其施用之際持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，至其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。

查被告有如事實欄一所載之前案執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均為累犯，應分依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原審以被告犯行事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因多次施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑罰執行完畢後，本應徹底戒絕毒癮，竟未能改過自新，仍漠視法令再次施用及持有毒品，而戕害自身健康，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、3月，並就後者諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，再依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於持有第一級毒品罪項下宣告扣案第一級毒品海洛因1包（驗餘毛重0.3912公克）沒收銷燬，核其認事、用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告提起上訴空言翻稱扣案海洛因係「用餘持有」之毒品，冀圖卸免此部分罪責，殊不足取，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 林銓正
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第一級毒品部分不得上訴。
書記官 高麗雯
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。